2021年度新国家赔偿法的成功与不足.docVIP

新《国家补偿法》成功与局限性 张帆 1. 国家补偿理论基本 2. 由违法归责到多元化归责 归责原则 原《国家补偿法》在总则第2条中明确规定：国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其她组织合法权益导致损害，受害人有依照本法获得国家补偿权利。这条总原则明确国内国家补偿归责原则是违法归责原则。因而，国家机关职权行为只有违法侵权，才承担补偿责任;如果国家机关职权行为并不违法，虽然给她人权益导致损害，也不由国家承担补偿。 违法规则缺陷 其一，强调是非判断，弱化纠纷解决。 在实践中，是非判断功能也许会导致如下三种成果： 第一，无法解决受害人损害。 第二，抑制了国家机关解决补偿问题、化解补偿纠纷积极性和灵活性。 第三，人为增长理解决补偿纠纷难度。 其二，在形式上，归责原则规定就不统一，自相矛盾。一方面，把违法归责原则作为总则原则来规定，意欲统帅整个国家补偿制度归责原则；另一方面，事实上又浮现了某些并不属于违法归责原则其她归责原则。如《国家补偿法》第15 条规定“依照审判监督程序再审改判无罪，原判刑罚已经执行”，事实上又是成果归责原则，而并不是违法归责原则。 多元化归责原则 国家补偿归责原则，不应当是一种原则，而应当是依照不同类别补偿事项，分别设计不同能适应各类事项特性若干个归责原则。实行国家补偿归责原则多元化。 第二条：国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定侵犯公民、法人和其她组织合法权益情形，导致损害，受害人有依照本法获得国家补偿权利。 第一，违法归责原则。这种归责原则合用于，国家机关职权行为以及有关事实行为，抽象行政行为,军事行为，刑事强制办法等。 第二，过错归责原则。这种归责原则合用范畴,应当与违法归责原则合用范畴基本一致，合用于国家机关职权行为、有关事实行为、军事行为等。也就是说，一方面用违法原则来规范国家机关行为，如果有违法，应当补偿；另一方面又用过错原则来规范国家机关行为，如果有过错行为,也应当补偿。 第三，成果归责原则。公民因涉嫌犯罪被公安机关拘留，经查证核算她并没有犯罪，将其释放。在这种例子中，公安机关拘留她是符合刑事诉讼法关于拘留条件规定，没有违法，也没有过错。但是该公民事实上并没有犯罪，表面现象上犯罪嫌疑，也并不是她过错。在这种谁都没有错状况下，该公民人身权利被限制损害是客观存在，国家因而应当补偿。 3. 责任构成 （1）必要有合法权益受到损害事实 一方面，损害必要是事实上已经发生或者一定会发生，而不是抽象，也许损害。换句话说，损害涉及既得利益损害和现实可得利益损害。 另一方面，受到损害利益必要是合法利益； 与否还应当存在其她事实认定原则？ （2）致害主体必要是一定范畴国家机关及其工作人员 应当注意是，一方面，国家补偿并不涉及国家权力机关，原则上也不涉及军事机关（行使侦查、检察、审判和监狱管理职权例外）；另一方面，中华人民共和国共产党各级组织、机关，不应作为国家补偿法中侵权主体，由于它不属于国家机关。 承担国家补偿机关重要涉及国家行政机关、审判机关、检察机关和某些军事机关。 固然，如果法律、法规授权某些不是国家机关组织行使国家职权，则该组织应当视为本法上国家机关，并与国家机关处在同一法律地位（参见本法第七条第三款）； 如果国家机关委托某些组织行使国家权力，因而导致她人损害，依然属于本法调节范畴，受害人应依照本法祈求补偿，而不能依照民法通则、侵权责任法等规定向这些非国家机关单位祈求补偿，而应依本法向委托机关祈求补偿（第七条第四款）。 （3）致害行为必要是行使公共权力行为或怠于行使职权行为 1．积极行使公权力行为 判断一种致害行为与否是行使公共权力行为，一方面要看该行为与否是国家机关或国家机关工作人员执行职务行为，所谓执行职务行为，是以国家机关名义行使职权、履行职责行为。如果损害事实是国家机关工作人员在执行职务以外行为导致（如锅炉爆炸导致伤残或思维，办公楼崩塌导致她人财产损失等），就只能构成民事补偿，而不能构成国家侵权补偿责任。 “执行职务”判断原则，法学上有主观说和客观说。主观说以为，认定某一行为与否为执行职务行为，应当重点考察工作人员主观上意图，只要其行为意图、目是执行职务，就可以认定为执行职务；客观说以为，认定某一行为与否是执行职务行为，应当重点考察工作人员外部特性，如该行为系对执行职务有必要行为或有助于执行职务行为，即可认定为执行职务行为，至于行为人主观意图或目则在所不问。倾向于客观说。 2．怠于行使职权行为 所谓怠于行使职权，是指职务上应与执行而不执行悲观行为。从另一种意义上说，怠于行使职权行为便是一种不作为。此种不作为行为，以法律上有作为义务为前提。国家工作人员依其职务，如果对第三人有作为义务而不作为或迟缓履行，就属于怠于行使职权。如果因而侵犯第三人合法权益而导致损害，国家应