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实用标准文档 如何规避合作开发协议的法律风险 ——怎样正确判断“联 建合同”的性质及效力 房地产行业在我国自 90 年代发展至今，虽已有十几年的历史，但仍 属于一个新兴的行业，过去的一段时间内， “房地产热”已经吸引了不少 投资者的目光，他们在经营战略上都选择了“进军”该行业，但由于行业 本身具有技术含量高， 投资规模巨大，土地资源稀缺，开发手续繁琐等特 点，市场上往往会出现有资金无土地，有土地无资金的局面，这就需要不 断地整合资源，以达到资源共享，实现利益最大化的目的，市场这只“无 形的手”，使合作开发，联合建设的项目应运而生。在实践中，由于立法 上的不成熟， 制度上的缺陷，合同内容的不严谨，导致合作双方极易产生 纠纷。笔者参与了数起合作开发合同纠纷的处理过程，在此，结合我国现 行的法律法规的规定，谈谈自己的一些见解。 一、合作开发协议的概念 合作开发协议，俗称“联建合同”，我国现行法律并无对其作出明 确详细的定义。 目前在所有法律、法规及相关司法解释中，仅有最高人民 法院于 2005 年 6 月 18 日公布的 《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷 案件适用法律问题的解释》（以下简称司法解释）第 14 条对合同开发房 地产合同的概念作出了明确的规定， “本解释所称的合作开发房地产合同， 是指当事人订立的以提供出让土地使用权、 资金等作为共同投资、 共享利 润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”笔者将以此作为本文 试论的合作开发协议的概念。 二、合作开发协议的法律特征 根据司法解释对合作开发协议的定义，笔者认为，其法律特征应体 现以下三个方面： 1、合作主体的特定性 由于房地产开发关系到国计民生和社会公共利益，技术含量高，针 对这一行业特点，我国对房地产开发企业采取了市场准入许可限制制度。 《城市房地产开发经营管理条例》 及《建筑企业资质管理规定》对企业设 立条件进行了明确的规定， 从事房地产开发的企业必须取得相应的开发资 质。因此合作开发协议中合作的主体至少应有一方具备开发资质，否则， 文案大全 实用标准文档 该协议就会被认定为无效。 司法解释第十五条对其进行了明确的规定， 合 作开发房地产合同的当事人一方具备房地产开发经营资质的， 应当认定合 同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的， 应当认定合同无效。 2、合作标的的特殊性 合作开发协议的基础应当是共同投资，而投资的方式可以是多种多 样的，如资金、实物、专有技术、劳务、土地使用权等，实践中的合作双 方大多数为一方出资， 一方出地。根据司法解释的规定， 如以土地使用权 投资，其合作的标的只能是以出让方式获得的国有土地使用权。 对于以划 拨的方式取得的国有土地使用权和农村或城市郊区的集体土地使用权， 是 不能作为合作开发协议标的的，笔者在司法实践中就遇到这样一起案例， 一开发商与政府直属的开发企业签订了联建合同， 其合作标的的土地性质 是集体所有， 尚未依法