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取得说视野下不动产盗窃之证否 　　摘要：文章认为在不动产盗窃问题中，肯定说与犹豫说均不可取，否定说论证过于薄弱，需要更具说服力的理由。应当以取得说作为盗窃罪既遂的判断标准。对于不动产，行为人无法对其建立新的占有，因而不可能成立不动产盗窃的既遂犯罪，故不动产盗窃是一个伪命题。在盗卖房屋的案件中，根据阵营说的观点，被骗人因善意取得制度而处分了被害人的房屋。盗卖房屋的行为应被评价为三角诈骗。 　　关键词：不动产盗窃;取得说;三角诈骗;阵营说 　　中图分类号：d924.3;d920.5文献标识码：adoi：10.13677/j.cnki.cn65-1285/c.2019.04.11 　　欢迎按以下方式引用：包志胜.取得说视野下不动产盗窃之证否[j].克拉玛依学刊，2019（4）74-79. 　　世界各國、各地区的刑法典对盗窃罪这一发案率最高的侵财类犯罪普遍作出较为完善的规定。不过，与德、日等国将盗窃罪的对象限定为动产①所不同的是，我国刑法典仅将盗窃罪的对象规定为“公私财物”。由此，我国刑法理论及司法实践对于不动产盗窃的问题争执不下，至今未有止戈定论。本文在梳理现有争议的基础上，尝试转换问题研究的视角，从以取得说作为盗窃罪的既遂判断标准这一角度出发，对不动产盗窃的理论及实践问题进行探讨。 　　一、现有不动产盗窃理论争议之梳理 　　（一）争议概览 　　就不动产盗窃，亦即不动产能否成为盗窃罪犯罪对象的问题，目前我国刑法理论上主要存在肯定说、否定说与犹豫说三种观点。其中，肯定说认为不动产可以成为盗窃罪的对象，承认不动产盗窃这一概念的主要理由是：民法上“物”的概念包括不动产，刑法中相应的概念应与民法相衔接;刑法中相关条文对盗窃罪犯罪对象并没有明确区分动产与不动产，不应对其作不当限缩解释;“窃占”不动产的手段符合盗窃行为的本质特征;财物是否可移动与其能否成为盗窃罪的犯罪对象没有必然联系;不动产的登记公示制度不影响其成为盗窃罪的犯罪对象等。②而否定说则认为，不动产具有不可移动性，不能被“秘密窃取”“无法被他人移动完成事实占有”[1]63-39，因而盗窃罪的对象仅仅是动产。至于犹豫说，其主张“肯定说与否定说均不能提出足够压倒对方的证据，但是对不动产是否能够成为盗窃罪对象不明确表态，因为确实有些对不动产的秘密侵权行为似乎可以按盗窃罪处理”[2]45-50。 　　不过，不动产能否成为盗窃罪对象是一个二值逻辑意义上的问题，不可能有折中的第三条出路;并且在部分情况下肯定、又在部分情况下否定不动产盗窃，其中转变的标准也是难以确定和把握的，因而犹豫说的观点对司法实践并不具有指导作用，甚至会带来适用上的混乱，造成同案不同判的结果。因此，犹豫说不可取。否定说的论证理由过于单薄，仅从不动产不可移动的特征来否定不动产盗窃，而没有与盗窃罪的相关理论相结合加以论证，忽略了不动产盗窃与盗窃罪关联的一面，而仅将目光投射于不动产，因而说服力不强。最后，尽管持肯定说的论者提出了很多支撑其论点的论据，但必须指出的是，肯定说存在难以克服的缺陷。 　　（二）肯定说之批判 　　在我国，多数学者乃至理论通说都肯定不动产盗窃，认为“我国刑法没有明文规定盗窃的财物仅限于动产，从有利于保护公私财产所有权出发，应以不对财物作限制解释为宜”[3]502。但从学者们的论证理由来看，首先，认为刑法中的财物应与民法保持一致和不应对刑法中的财物作限制解释这两个理由实质上没有区别，没必要分别论述;其次，认为财物是否可移动与犯罪对象并没有必然联系的观点并不能直接说明不动产可以成为盗窃罪的对象;最后，认为不动产的登记公示制度不影响其成为盗窃罪的犯罪对象的观点更是与不动产盗窃这一问题毫无关联，因为盗窃罪中行为人破坏的是被害人对财物的占有，而登记公示制度与不动产所有权相关联。对肯定说的观点进行初步筛选之后，只余下两点论证理由：秘密窃占与秘密窃取没有本质的区别、对“财物”不宜作限制解释。不过这两点理由也存在明显的疑问，难以自圆其说，甚至与盗窃罪整个的理论体系存在抵牾。 　　1.关于秘密窃占不动产的批判 　　持肯定说的学者认为，尽管不动产不能被窃取，只能被窃占，秘密窃占与秘密窃取之区别只在形式，而不在本质。但问题在于，秘密窃占不动产与秘密窃取动产这两种行为的法律效果并不完全一致，因而难以相提并论。其一，行为人秘密窃取被害人的动产后，被害人即已失去对该动产的实际控制，其一般难以发现行窃者，也不大可能失而复得其动产;并且此时行为人已构成盗窃罪之既遂。但是，在行为人秘密窃占被害人不动产的场合，难以认定行为人已实际控制了该不动产，被害人完全可以通过民事、行政上的各种手段恢复其对不动产的各种权利;即便认为行为人已完成对该不动产的事