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故意双重地位理论的反思与出路 方子轩? 方子轩，华东政法大学刑事法学院刑法学专业2022级硕士研究生（322000）。一、问题的提出故意是刑法上为数不多“惯用但不准确”的概念。[1]参见[德]汉斯·海因里希·耶塞克、托马斯·魏根特：《德国刑法教科书》（上），徐久生译，中国法制出版社2022年版，第394页。对于故意的认识对象，通说界定为“实现客观构成要件事实的认识与意欲”，但为了解决容许构成要件错误的问题，时不时又会掺入“除客观构成要件事实之外一切为违法性奠定基础的事实”。[2]参见张健一：《阶层体系下正当化情状错误问题的困境与破解》，载《中国刑事法杂志》2022年第12期，第12页。对于故意的组成内容，存在故意理论与责任理论的分歧，前者将违法性认识纳入故意，后者则将违法性认识作为独立于故意之外的责任要素。至于故意的体系地位，更是一个几乎从来没有定见的问题。在构成要件、违法性以及责任阶层中，都能找到“故意”的身影，形成了“构成要件故意”“违法故意”“责任故意”“故意责任”等诸多内容相异但却界限不明的概念，使得“故意”成为一个庞大的“概念群”，在很大程度上丧失了语义的明确性。其中，所谓故意的双重地位（die Doppelstellung des Vorsatzes）理论暂时赢得了主流地位。这种被认为是目的主义犯罪论带来的观点认为，故意同时存在于构成要件与责任阶层中，在构成要件中，故意是一种“行为的样态”，在责任中，故意则是一种“责任的形式”。支持者指出，运用故意的双重地位理论可以合理地解决对正当化事由的前提事实产生误认的容许构成要件错误问题，也可以在行为人对附属刑法规范产生认识错误时避免过于严苛的处罚结论。但是，一方面，现有观点对这一理论存在不小的误解与分歧。例如，是否是目的主义得出了这一体系结论尚有待澄清；在责任阶层中的“故意”应表述为“责任故意”还是“故意责任”，其是一种与构成要件故意平行的事实性判断还是一种高于构成要件故意的价值性非难，亦没有形成统一的见解。另一方面，将“故意”分层是否是可行且必要的做法，现有的教义学资源是否足以应对相应情形，也存在疑问。鉴于此，有必要重新审视该理论，为“故意”这一重要的教义学概念找到体系上合适的归宿。二、缘起：故意双重地位理论的提出（一）故意双重地位理论的源流辨析目的主义犯罪论的提出在刑法教义学史上具有重要的意义。它一方面将刑法的哲学基础从新康德主义短暂地拉回了物本逻辑的存在论；另一方面也对古典与新古典犯罪论体系进行了通盘的审视与清理，在目的行为论的旗帜下重新构造了教义学的基础。目的主义对故意的问题关注颇深，根据目的行为的概念，“目的性”是行为的基础构造，故意作为目的性实现意志的下位表现形式，本身就内化于行为概念之中。[3]参见[德]汉斯·韦尔策尔：《目的行为论导论：刑法理论的新图景》，陈璇译，中国人民大学出版社2022年版，第10页。故意从责任阶层抽离而进入了构成要件，被视为一种“行为的样态”。由此，作为主观构成要件要素的故意得到了一般性的认可，而剩下存有争议的问题是：故意是否从此“仅仅是”构成要件要素，而与责任无关？肯定说认为，目的主义犯罪论体系将故意前移至构成要件是在责任阶层中“清除了多余的要素”，故意是且仅是构成要件的要素，作为责任要素的故意已经不复存在。[4]参见柏浪涛：《违法性认识的属性之争：前提、逻辑与法律依据》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2022年第6期，第24页。否定说则主张，除了作为“行为样态”的故意外，还应肯定作为“责任形式”的故意，二者分属构成要件与责任阶层，对犯罪的认定发挥不同的机能，此即“故意的双重地位”。[5]See Vgl. Wessels/Beulke, Strafrecht Allgemeiner Teil, 42. Aufl., 2022, § 5 Rn. 142.后文将对这一争议问题展开讨论，但在此之前，一个前提性的问题有必要予以澄清：目的主义犯罪论体系与故意的双重地位理论之间，究竟是何种关系？之所以提出这一问题，是因为不在少数的文献将目的主义犯罪论与故意的双重地位捆绑讨论，这可能造成理论上的误解。如有学者提到：“原本单纯属于责任阶层的故意，经过目的行为论者的努力而区隔为构成要件的故意和责任的故意，从而形成主观要件在评价模式中，故意具有双重地位的现象。”[6]孙运梁：《故意在犯罪论体系中的地位之研究》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第4卷，法律出版社2022年版，第103页。也有学者提到：“既然人的行为是以目的为导向的，那么故意、过失都存在双重地位，作为责任的故意、过失同时存在。”[7]焦阳：《论犯罪故意的体系地位与层次》，载赵秉志主编：《刑法论丛》第3卷，法律出版社2022年版，第128页。类似的观点亦可参见付立庆：《主观违