浅谈外资企业股权转让的限制性.pdfVIP

从我国目前的相关法律法规来看，公司的股权可以自由转让是公司这 一企业制度的一个基本特征,同时也是股东私权的一个体现。但另一 方面，为便于对公司的监管以及保护公司相关股东的利益，法律对公 司的股权转让也设定了许多限制。相对来讲，XX 公司由于其人合性 兼具资合性的特点，其股权的转让较只具资合性特点的股份XX 的股 权转让受到的限制要多，而外商投资企业的股权转让尤其是外资股权 转让受到的限制则更多，不仅其必须遵循有关外商投资企业法的特别 规定，在特别法无规定的情况下还必须遵循公司法有关股权转让的一 般规定。目前，由于国内尚无统一的外商投资企业法，有关对外商投 资企业外资股权转让方面的规定，均散见于各个法律和行政法规中， 显得相对零乱，本文希望通过对之进行总结，以供各方参考。 1.中外合资企业和中外合作企业的股权转让必须得到全体股东的同 意 《公司法》对内资XX 公司股权的对外转让，要求必须征得半数股东 的同意。而与此不同的是，《中外合资经营企业法》(以下简称合资法)、 《中外合作经营企业法》(以下简称合作法)则明确规定，股东一方转 让出资，必须经过全体股东的同意。这一规定不仅针对外商投资企业 中中方投资者的股权转让，当然也针对外国投资者对其股权的转让。 显然，这一比内资企业更严格的做法，旨在维持其更加浓厚的人合因 素以及促使外商投资企业能长期稳定地经营。此外，如果出现对向第 三者的转让不同意的其他股东，是否必须购买该外国投资者的股权， 合资法与合营法虽未规定，不过根据《公司法》第 18条之“外商投 资的XX 公司适用本法，有关中外合资企业、中外合作经营企业以及 外资企业的法律另有规定的，适用其规定”的规定，对出让股权不同 意者，应当购买该股权，否则视为同意。 2.外资股权的转让必须得到企业原审批机关的核准，并办理工商变更 登记 首先，与法律对新设外商投资企业以及外资收购国内企业股权必须经 过核准一样，对外商投资企业的外资股权的转让也要经过原政府主管 部门的核准。这仍然是政府对外商投资企业进行监管的一个主要渠 道。核准的意义不只是停留在程序上，而是要外商股份转让的实质内 容是否合法进行审查。因为外资股权的转让还会涉及到本文所述的诸 多内容。其次，股权转让得到核准之后必须进行工商变更登记。《中 外合资经营企业法实施条例》第20条规定“合营一方向第三者转让 其全部或者部分股份的，必须经合营他方同意，并报批准机关批准， 向登记管理机关办理变更登记手续……。XX 上述规定的，其转让无 效。”也即外资股权的转让合同的生效以原政府核准部门的核准和工 商登记为必要条件，二者缺一不可。虽然理论上对以办理工商登记作 为外资股权转让的有效条件之一有不同意见，但在实践中，仍然应当 遵循现行法律的规定。 3.对向第三人的转让及其转让条件的限制 《公司法》第35条以及《中外合资经营企业法实施条例》第20条规 定，合营一方转让其全部或者部分股权时，合营他方有优先购买权。 合营一方向第三者转让股权的条件，不得比向合营他方转让的条件优 惠。这是基于XX 公司的人合因素，保护合营相对股东的权利而作的 制度设计，同样适用于中外合资企业和设立法人的中外合作企业。 4.外国投资者的出资未到位的股权质押及其质押股权转让受到的限 制 毫无疑问，外商投资者的出资应当按照法律规定和相关合同的规定出 资。否则，其股权则会受到相应的限制。按照《外商投资企业股权变 更的若干规定》，在外商出资到位之前，外商投资者不得将其未交 出资部分的股权进行质押;质押后未经出质投资者和企业其他投资者 的同意，质权人不得转让出质股权;未经质权人的同意，出质投资者 也不得将已经出质的股权进行转让。同时，外商投资者在对其股权进 行质押是也要经过原政府审批部门的核准，未经核准其股权不得进行 质押。 5.外资股权部分转让后，不得导致外资股比例低于25% 国家对新设外商投资企业要求外资的比例一般不得低于25%，这意味 着法律法规并不禁止设立外资股权比例低于25%的外商投资企业[2]。 同时《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理问题的通 知》以及《外商投资者并购境内企业暂行规定 》允许因并购设立外 资比例低于25%的外商投资企业。但是，法律法规却不允许已有的外 商投资企业通过股权转让将股权减至 25%以下。《外商投资企业投资 者股权变更的若干规定》的第五条规定，除非外方投资者向中国投资 者转让其全部股权，企业投资者股权变更不得导致外方投资者的投资 比例低于企业注册资本的25%。也就是说，外商投资企业的外商投资 者，不能通过转让股权而使自己持有的股权低于25%，要么全部