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从一起公司被送的信息不作为的被送人损害责任的承担 一、 ．该合同的责任 一些大型国有企业的代理人被派往其他地方，公司的老板鼓励他与其他公司的同事交流推广经验。会议结束后, 推销员开车到附近酒吧去找其他推销员, 在返回酒店的途中因他自己的重大过失, 与另一辆车相撞。被撞车主状告推销员请求赔偿, 推销员则主张应由其所在公司承担责任。试问:1.推销员的加害行为是否属于职务侵权行为?2.本案应由推销员所在公司承担责任, 还是由推销员与其公司承担连带责任?3.公司承担责任后, 能否向推销员追偿?4.本案当事人的诉讼地位应如何列明? 上述案例是司法实践中常见的雇员侵权案件。关于雇员侵权的民事责任, 在我国最早由2003年公布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 (以下简称《人身损害赔偿司法解释》) 作出规定, 但长期以来缺乏关于雇主责任的法律规范。2010年颁布实施的《侵权责任法》填补了这一法律空白, 在第34条规定了用人单位责任以及劳务派遣责任这种特殊的用人单位责任;单独设置第35条规定了个人劳务责任。三种责任只是主体不同, 但内容相同, 均由用人者对其工作人员因执行工作任务致人损害的行为承担民事责任, 故学者将这三种责任统称为“用人者责任”。 二、 用人者责任制度的确立—用人者责任制度立法模式与制度规则的变迁 在《侵权责任法》颁布之前, 我国尚无一部法律明确规定雇员因从事雇佣活动致人损害的责任承担。在公有制为主体的社会主义劳动制度中, 工人、职工是以企业、单位主人的身份参加生产劳动, 与其所在单位并非是带有剥削色彩的雇佣关系。因此, 《民法通则》及其适用意见只规定了法人的职务侵权责任以及国家机关工作人员的职务侵权责任。1992年印发的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》 (以下简称《民事诉讼法适用意见》) 第45条, 从程序的角度确定了个体工商户、农村承包经营户、合伙组织应当作为雇员职务侵权案件的当事人, 这对于处理司法实践中亟需解决的雇员职务侵权的责任承担问题具有重要意义。 2003年最高人民法院在《人身损害赔偿司法解释》第9条中首次明确规定了狭义的雇主责任, 以规范劳动关系之外的雇佣关系中雇员侵权的责任承担问题。 《侵权责任法》继承并修正了《人身损害赔偿司法解释》关于雇主责任的规定, 打造了一个新的用人者责任制度, 体现在以下三方面。 第一, 不再以用工形式作为区分标准, 整合了《人身损害赔偿司法解释》第8条和第9条的内容, 将劳动关系与劳务关系中工作人员、雇员的职务侵权责任统一立法, 借鉴《劳动法》和《劳动合同法》上“用人单位”这一术语来表述责任主体, 同时增加劳务派遣责任这种特殊的用人单位责任。由于“用人单位”的概念不能涵盖自然人雇主, 故单独设置第35条来规定个人之间形成劳务关系时的侵权责任问题, 与第34条共同构成完整的用人者责任。 第二, 取消了《人身损害赔偿司法解释》第9条关于“雇员因故意或者重大过失致人损害的, 应当与雇主承担连带赔偿责任”的规定。将用人单位责任和个人劳务责任的责任形态统一规定为替代责任, 由用人者对其工作人员的职务侵权行为承担民事责任, 未明确规定用人者承担替代责任以后能否向工作人员、提供劳务一方追偿。 第三, 将直接加害人的行为限定为“因执行工作任务”、“因劳务”造成他人损害, 相比《人身损害赔偿司法解释》“在执行职务中”、“在从事雇佣活动中”致人损害的表述, 更为明确、具体。 三、 劳务关系与劳务关系 《侵权责任法》第34条主要调整个人劳务关系以外的用人单位的责任承担问题, 而第35条则适用于雇佣保姆、小时工、家庭教师等个人之间形成的劳务关系。 第一, 关于用人单位与工作人员的界定。第34条中的“用人单位”这一概念, 虽借鉴《劳动法》, 但其外延比《劳动法》上的“用人单位”更广, 不仅包括企业、事业单位、国家机关、社会团体, 还包括个体工商户以及《民事诉讼法适用意见》第40条规定的“其他组织”等。与“用人单位”相对应的“工作人员”, 既包括正式员工, 也包括临时在单位工作的员工, 第二, 关于劳务关系的界定。第35条关于劳务关系的表述, 是正式立法中首次使用“劳务”和“劳务关系”的术语, 但该条仅调整个人之间形成的劳务关系, 接受劳务一方仅指自然人和家庭, 不包括用人单位。对“劳务关系”的理解, 应注意区别劳务关系与劳动关系、劳务关系与承揽关系。 在我国, 劳务关系与劳动关系分属民法和劳动法调整范畴。劳务关系是当事人之间建立的一种有偿劳动服务合同, 提供劳务一方不隶属于接受劳务一方, 但在一定程度上受接受劳务一方的支配、安排和指挥, 劳务报酬由双方当事人约定。而劳动关系的用人单位与劳动者之间存在隶属关系, 用人单位对劳动者有工资、奖金等方