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错误出生侵权责任的构成与社会政策 一、 过失医疗行为的责任竞合 在英法语法中，“-错误出生”是一个由美国法律引起的概念，该概念已经使用了近半个世纪。在美国法上, 比较早见诸报道的涉及错误出生的典型案件是Gleitman v. Cosgrove 所谓错误出生, 是指由父母 (单独或共同) 提起的, 因其生育自主权或堕胎选择权受到侵害而要求具有医疗过失的医生和医疗机构赔偿因非计划儿 (unplanned children) 或非期待儿 (unwanted children) 的出生而导致的损害的诉讼。 在错误出生诉讼中, 医生的过失医疗行为在不法的性质上属“加害给付”, 既构成合同法上的违约责任, 又构成侵权法上的侵权责任。依责任竞合原理, 原告有权选择请求权基础, 要求被告承担违约责任或侵权责任 (我国《合同法》第122条) 。在司法实践中, 法院就被告应承担违约责任并无争议, 如我国台湾地区法院就曾明确以契约责任为基础判决被告对原告承担违约损害赔偿责任。 在美国法上, 有学者统计, 截止1987年, 在反堕胎组织的游说和敦促下, 已有21个州提起了立法动议并有5个州通过了立法, 明确禁止错误出生诉讼。 随着我国妇幼保健医疗水平的进一步提高和优生优育观念的深入人心, 错误出生案件已经大量出现。在侵权法上如何看待和规制错误出生侵权责任, 理应引起理论界和实务界的广泛关注和热烈讨论。本文拟就错误出生侵权责任的构成这一问题作一初浅的探讨, 以期有裨益于司法实践中的纠纷解决和立法完善。 二、 错误出生都属于侵权责任 概括来讲, 围绕错误出生能否构成侵权责任的争论, 主要从两个层面展开:一是看其是否符合侵权责任的构成要件, 二是看其在社会政策 笔者认为, 不论是就责任构成角度讲, 还是就社会政策角度讲, 错误出生都构成了侵权法上的侵权责任。 (一) 组成要素分析 1. 设立“法律”上的“自由权” 侵权法的保护客体是私法上的权利和利益 (法益) , 作为原告的父母所主张的受到侵害的生育自主权和堕胎选择权是否属于侵权法所保护的权利或利益范畴呢?否定论观点对此持否定态度。如我国台湾地区有判例认为, 错误出生只构成契约法上的诉因, 原告可以依债务不履行之不完全给付规定, 请求被告承担契约法上的损害赔偿责任, 而不能请求被告承担侵权法上的责任。其理由之一即是, 侵权行为之被害客体应为权利或法益, 生育自主权和堕胎选择权是否包含于“宪法”和私法规定的“自由权”之中, 容有疑义。 笔者认为, 从比较法的角度解释, 宪法和私法意义上的自由权包含了生育自主权和堕胎选择权, 这一点是毋庸置疑的。以美国法为例, 美国联邦最高法院于1973年创设了著名判例Roe v. Wade 2. 损害或合理成果行为 无损害则无救济, 损害的发生是侵权责任构成的基本要件。 在此姑且不论父母遭受了何种损害, 单就父母是否受有损害而言, 我们可以从以下三个方面对上述否定论观点作出批驳。首先, 一个健康孩子的出生对父母而言并不见得总是一件值得庆幸的好事 (a blessing) 。正如有美国判例指出的:“一个孩子的出生不仅对父母、对出生的孩子本身, 即使对先前出生的兄弟姐妹而言, 都可能是一场灾难 (catastrophe) ”。 3. ．侵权法上因果关系 有学者从否定医生的过失医疗行为与损害后果之间具有法律上的因果关系角度, 否认错误出生构成侵权责任。“残疾儿的出生, 或者说原告夫妇未能生出一个肢体健全的婴儿与医院的行为也无因果关系, 婴儿的残疾是先天性的, 是胎儿发育自然形成的。” 责任成立的因果关系和责任范围的因果关系是侵权法上两种性质和功能颇为不同的因果关系。所谓责任成立的因果关系, 是指可归责的行为与权利受侵害 (或保护他人法律的违反) 之间具有因果关系。所谓责任范围的因果关系, 是指权利受侵害与损害之间的因果关系。责任成立因果关系所欲断定的是“权利”受侵害是否因其原因事实 (加害行为) 而发生, 因权利被侵害而发生的损害, 应否予以赔偿, 系属责任范围因果关系的范畴。而责任范围因果关系所欲认定的不是“损害”与“原因事实” (加害行为) 的因果关系, 而是“损害”与“权利受侵害”间的因果关系, 易言之, 即因权利受侵害而生的损害, 何者应归由加害人负赔偿责任的问题。 4. rovd案的判决 认为原告所受损害具有不可计算性从而否定错误出生侵权责任的重要判例是上文提及的美国1967年判决的Gleitman v. Cosgrove一案。在该案判决中法官指出, 要对原告父母所遭受的可赔偿性损害作出判定, 法庭就必须对包含于亲子关系中无形的、难以估量的和复杂的亲情利益进行评估, 并就这一评估结果与原告所声称的精神损害和物质损害进行权衡;而“当父母宣称其孩子不应出生时, 要求法庭对