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非法吸收公众存款罪下贷款合同效力认定的产生分歧 近年来，中国经常发生非法吸收公众存款的事件。关于非法吸收公众存款罪（以下简称“非吸罪”）的讨论仍在继续。在构成非吸罪后，法官（债权人）确定了与债权人签订的贷款合同的效力，这是司法程序实践的另一个难点。不同地区、不同法院在审理该类案件的时候做法不一。而行为人构成非吸罪后, 法院对借款合同的效力能否进行正确认定, 对于债权人合法权益的维护以及交易秩序的稳定有着至关重要的意义。 一、 非吸收犯罪导致的贷款合同效力的确定和理论纠纷 (一) 吸收公众存款 非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规, 非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款, 扰乱金融秩序的行为。 2011年第11期最高人民法院公报刊登了“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷案”。该案的一审审理法院 (德清县人民法院) 认为 (二) 司法实务界关于“有效”和“无效”的争论 自最高人民法院公报刊登“吴国军诉陈晓富、王克祥及德清县中建房地产开发有限公司民间借贷、担保合同纠纷”一案之后, 司法实务界关于此问题的争论日渐凸显, 主要为“有效说”和“无效说”两种。 1. 合同无效的适用 “无效说”观点认为, 非吸罪下的借款合同属于《合同法》第52条第 (五) 项的情形。《合同法》第52条第 (五) 项规定, 违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。因为《刑法》是强制性规定, 非吸罪下的借款合同违反《刑法》的强制性规定, 应当受到《刑法》的否定性评价, 因此, 应当认定合同无效。 2. 合同效力的判定 “有效说”观点认为, 刑民并行互不矛盾。理由为:对合同效力进行判断和认定属于民商事审判的范围, 判断和认定的标准也应当是民事法律规范。非吸罪和借款合同效力问题是两个截然不同的法律问题。判定一个合同的效力, 应从民事法律的角度去考虑, 从有效合同的三个要件来考察, 即行为人是否具有相应的民事行为能力;意思表示是否真实;是否违反法律或者社会公共利益。且本案涉嫌的是非吸罪, 涉嫌犯罪的当事人单个的借贷行为不构成犯罪, 只有达到一定量后才发生质变, 构成犯罪, 即犯罪行为与合同行为不重合, 故其民事行为应该有效。 3. 债权人对债务人的非法吸收公众存款行为未作规定 笔者认为, 非吸罪下的借款合同效力不能采取“一刀切”的做法, 而应视合同签订时, 债权人是否对债务人的非法吸收公众存款行为“明知”来进行划分和考量。这里的“明知”应当做严格限制, 仅仅指债务人具有明显的非法吸收公众存款的外部表现形式 (如地下钱庄、抬会 (1) 借款合同无效 笔者认为, 在债权人明知债务人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为时, 仍旧向债务人借款, 其与债务人之间的借款合同应属无效。因为债权人既然明知债务人是非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为, 本质上, 其也应当已经认识到债务人的行为是损害国家金融管理秩序行为, 存在债权人和债务人恶意串通, 损害国家利益的过错。根据《合同法》第52条第 (二) 项之规定:恶意串通, 损害国家、集体或者第三人利益的情况下所订立的合同无效。 (2) 公众存款行为情形下的借款合同效力 在债权人不知道债务人的行为属于非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款行为的情况下, 笔者认为, 借款合同应当被认定为有效合同, 本文第二、三部分从其合法性和必要性两个角度, 对“债权人不知”前提下借款合同效力进行分析。 二、 非吸毒下贷款合同的合法性分析 (一) 非吸罪下的借款合同的效力 《合同法》第52条第 (五) 项规定:违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。最高人民法院《关于正确适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释 (二) 》第14条对《中华人民共和国合同法》第52条第 (五) 项规定中的“强制性规定”解释为效力性强制性规定。如前所述, 实务界认定非吸罪下借款合同无效的首要理由是:该借款合同违反了效力性强制性规定。也有学者认为, 借款人已经构成了犯罪, 合同就不可能有效, 否则, 刑法和民法之间就存在冲突, 两者应该是非此即彼的关系, 有效就不能构成犯罪, 犯罪就不能有效。 1.对效力性强制性规定的解析。强制性规定是指该规定的适用不以当事人的意志为转移、不能通过约定进行变更或排除的规定。 由此可见, 私法与公法都有各自的调整领域, 在公法上受到惩罚与在私法上受到惩罚不是一一对应的关系。不在私法方面对行为人的行为加以处罚, 不意味着行为人不需承担私法以外的其他法律后果, 当事人有可能受到公法的处罚。同样, 当事人受到公法的处罚时, 也并不意味着其行为在私法上一定会受到否定性评价。因此, 就本文探讨的非吸罪下的借款合同效力而言, 民法与刑法都有各自的调整领域, 债务人有可能因为非法吸收公众存