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论民事检察权的运行方式 审判权与检察权的功能未形成合力 在民事纠纷中，法院的判决权利与当事人的行使权利之间存在自然的控制关系。通过调整或行使权的行使权，可以实现民事纠纷的逻辑自我，这证明了国外民事诉讼法的发展过程。但在我国,孱弱的诉权对审判权难以形成有效的制衡,在一定程度上导致了审判权的运行失范,这被认为是检察权介入民事诉讼的现实基础。 尽管检察权介入民事诉讼的正当性可以从审判权与诉权的失衡中得以证成,但检察权在民事诉讼中的功能并未因此而明了。民事诉讼法律关系原本由法院与当事人构成,检察机关介入其中后,其权力指向究竟是法院还是当事人?如为前者,其功能即为监督审判权;如为后者,则为救济当事人。这原本不是一个新问题,上世纪90年代中后期开始的针对民事检察权长达十余年的“论战”,其争论的核心即在于此。这些争论对于民事检察制度的发展意义重大,但仍有尚未探明之处,如实际运作中抗诉的主要功能是监督审判权吗?对于法官涉嫌职务犯罪或严重违法违纪的情形,以抗诉的形式强化检察机关的监督具有妥当性吗? 民事检察权作为一个抽象的概念,其权限范围、功能定位依赖于实定法所认可的检察权的具体运行方式。长期以来,抗诉是民事检察权的唯一运行方式,表现为对生效的判决、裁定提起抗诉,进而引发再审。2012年《民事诉讼法》的修改,增加了检察建议这一权力运行方式,依据第208条第3款的规定,对于审判程序中审判人员的违法行为,检察机关可以通过检察建议的方式进行监督。 一、 年《民事诉讼法》已经明确规定了抗诉制度 从抗诉的立法过程来看,法律对于抗诉的预设功能在于监督审判权。1982年《民事诉讼法(试行)》在总则部分设定了检察监督原则,1991年《民事诉讼法》才在分则中规定了抗诉制度。抗诉被认为是检察监督原则的制度化,但在监督方式的选择上却带有很强的偶然性和自发性,选择抗诉作为监督方式并没有经过充分的理论论证,而是简单照搬了刑事诉讼中的抗诉制度。 为避免理论指责并占领舆论高地,检察机关一直将民事抗诉制度定位于监督审判权,否认对当事人的救济功能。对此,最高检察机关解释称,“民行检察通过对公权力的监督,间接具有权利救济的作用。” (一) 单纯监督较少 在我国,抗诉必然启动再审程序,而再审作为民事诉讼的一项程序,审判的中心不可能围绕检察机关监督法院纠正违法来进行,而仍是对当事人的权利义务之争进行重新审理。 同时,抗诉的监督功能必须依附于救济功能,脱离对当事人的救济而单纯的监督不具有正当性。笔者曾经历过一个案件:该案件开始以简易程序审理,后因在3个月的审限内无法结案而转为普通程序。庭审中,原独任法官介绍了合议庭组成人员,待当事人表示不申请回避后,另两位法官声称有其他工作“不再坐庭”而悉数退出,案件仍由原独任法官一人审理。该案审判组织的组成明显违法,但实体判决并无问题。如果据此抗诉,再审维持原判,只能给当事人带来诉累。所幸,这种情形并不属于检察机关依职权抗诉的范围。在依当事人申请而提起抗诉时,再审给当事人带来的诉讼成本与风险尚可在自我责任的范畴内获得解释。但与此不同的是,对于审判人员在审理案件时有贪污受贿、徇私舞弊、枉法裁判行为的,《监督规则》第41条规定无需当事人申请,检察机关可依职权抗诉 (二) 抗诉的法律效果 一般认为,1991年《民事诉讼法》第185条规定的抗诉事由符合监督审判权的功能定位。 分析现行《民事诉讼法》第200条所规定的13项抗诉事由 综上所述,抗诉的原本目的在于监督审判权,但却选择了通过抗诉引发再审的运行方式。而再审依然是对双方当事人之间的纠纷进行审理,审判人员的违法行为并不会成为审理的对象,由此产生了救济当事人的客观效果,抗诉这一监督方式的入法成为民事检察权功能混乱的源头。抗诉事由功能的多元化更是加剧了这一状况。 二、 抗争议的双重功能不明确 (一) 当事人主义原则 尽管抗诉制度在实践中兼具监督与救济功能,但“监督审判权”与“救济私权”毕竟在理念上有着巨大差异,从而导致民事抗诉制度在整体架构上的分野:监督功能的发挥应以职权主义为依托,而救济功能则会选择当事人主义作为程序基础。 职权主义与当事人主义是描述法官和当事人何者在民事诉讼中居于主导地位的概念,不过,民事检察有着类似于审判的完整程序,包括申请、立案、审查、决定等阶段,也同样涉及由检察机关还是当事人行使程序主导权的问题。因而,借用这对范畴研究民事检察制度并无大碍。在民事诉讼法学理论中,处分权主义与辩论主义是当事人主义的核心内容。前者尊重当事人在诉讼的开始、发展、结束、决定诉讼对象等方面的自治权,后者则赋予当事人在收集和提供诉讼资料方面的主体性。职权主义和当事人主义相对立,在职权主义下,程序的进行以及诉讼资料、证据的收集等权能由法院担当。 如果民事抗诉要发挥私权救济功能,基于私法自治的根本要求,就必须遵守处