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论商品化法益的正当性 在中国，“商标法”不是一种必然的权利，也不是法律明确规定的类型法的利益。但在司法实践中, 给予商品化法益 2017年, 《中华人民共和国民法总则》颁布, 《中华人民共和国反不正当竞争法》修订草案通过。遗憾的是, “商品化权”既未乘法典编纂之东风成为法定权利, 亦未搭法律修订之快车成为类型化法益。一方面, 商品化法益既非法定权利也非类型化法益的尴尬身份, 恐仍将长期持续;另一方面, 网络自媒体时代的商品化法益司法保护需求愈发旺盛。在此背景下, 有必要在梳理商品化法益起源和历史沿革的基础上, 明晰我国语境下商品化法益的概念所指及其正当性。 一、 原材料法的起源和历史 中国的“商品化权”引自日本, (一) 美国形象权制度的发展 在美国, 形象权是指自然人对于自己的人格标识 (包括姓名、肖像、声音等) 进行商业性使用或许可他人进行商业性使用的权利。 正是因为隐私权在保护附着在自然人人格标识上的财产利益方面, 具有诸多局限, 1953年Haelan案判决作出后, 经过大半个世纪的发展, 美国的形象权制度不断完善, 至少有以下5项内容已得明确:一是形象权的主体仅限于自然人, 法人或其他组织、动物、虚拟角色等均不能享有形象权;二是形象权的客体包括姓名、肖像、声音等“可指示性要素”, 即具有个性特征, 能够指示个人的人格标识方能成为形象权的客体;三是形象权的权利性质是财产权, 受到反不正当竞争法律的保护;四是形象权的行使一定程度上受到言论自由和新闻自由的限制;五是形象权的保护期不限于权利人有生之年, 死者的形象权也在一定程度上受到保护。 (二) 日本商品化权和美国形象权在日本法 上世纪六七十年代, 美国的形象权概念被引入日本, 并很快在日本的司法实践中得以适用。 在日本商品化权相关制度发展的前期, 关于商品化权的权利性质和客体内容, 存在着较大争议。根据早期文献的记载, 甚至出现了对侵害商品化权纠纷案件同案不同判的情形。2012年, 日本最高法院通过“赛马名称案” 综上, 美国的形象权和日本的商品化权, 都只保护自然人的人格标识, 其权利行使都受到新闻自由、言论自由的限制。但二者亦存在显著差异:首先, 美国的形象权被归入财产权, 而日本的商品化权被归入人格权, 尽管是广义的和新型的人格权;其次, 美国形象权的保护路径是反不正当竞争保护, 而日本商品化权的保护路径是绝对权保护。 (三) 法学学者的热议 根据现有文献, 中国关于商品化法益的研究最早出现在1989年。 商品化法益领域的广阔研究空间和有趣法律问题, 引发了法学研究者们的热烈讨论。根据中国知网查询的结果, 1989年至今, 仅标题中含有“商品化权”一语的论文就多达241篇, 主题涉及“商品化权”的论文则多达751篇。 二、 商品化法益定义的架构 在我国, 商品化法益最早是被定义为“将著作中的角色使用作为商品或服务标志的权利”。 比对上述定义, 不难发现, 虽然用词上略有差异, 但其关于商品化法益定义的架构, 都是“对某些对象进行商业性使用的权利”。可见, 不同定义对于商品化法益内容的描述大同小异, 其真正差异之处在于对该法益保护对象和保护条件的界定。 (一) “人格标识”的界定 关于商品化法益保护对象, 有以下几种不同的界定:一是自然人的“人格标识”;二是包括自然人、法人、非法人组织在内的民事主体的“人格标识”;三是民事主体的“人格标识”和虚拟人物的形象标识;四是民事主体的“人格标识”, 虚拟人物的形象标识, 动物形象以及作品名称、乐队名称等标识。以上四种界定的范围, 依次增大。最末一种是不同界定中范围最广者, 也是晚近学术研究和司法实务中的主流观点。这一界定使商品化法益保护对象彻底脱离了对“人”的要求, 即不再要求标识隶属于自然人、法律拟制的人或者虚拟的人, 对标识的种类和形态持完全开放态度。换言之, 标识本身所处何处、是何样态, 已非所问。或者说, 标识的种类和形态不再能一票否决其商品化法益的客体资格。 对于商品化法益保护对象限制的宽松化趋势, 使得商品化法益概念界定的重点从外延转向内涵。清晰界定获得商品化法益保护的门槛成为商品化法益概念的真正核心问题。 (二) 商品化法益保护的前提 正如世界知识产权组织在关于角色商品化的专题报告中所指出的那样, 角色商品化是对于虚拟角色或真实人物主要个性特征的改编或二次利用, 通过将之用于商品或服务, 使得潜在消费者因被该虚拟角色或真实人物所吸引而产生购买该商品或服务的欲望。 本文认为, 是否能够商品化和是否享有商品化法益是两个不同层面的问题。概言之, 并非所有能够商品化的对象, 都构成商品化法益的保护客体。知名度并非商品化的前提, 但却是获得商品化法益保护的前提。进而可知, 商品化法益之所以以知名度为保护门槛, 并非