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论流域生态保护补偿的法律性质 为了贯彻落实党的十八届五中全会关于推动区域间横向生态补偿制度的意见，国务院发布了《关于完善生态保护补偿机制的意见》。中国在一些省通过了流域生态保护补偿（以下简称“流域补偿”）措施和计划。 一、 地方政府间的投入与交易 流域补偿民事财产权属性的证成, 首先需要明确流域补偿的具体类型。截至目前, 我国开展的流域水环境保护主要包括中央政府对地方政府的投入, 以及地方政府间的投入与交易①。在当前流域补偿理论研究中, 普遍存在一种误区, 即将流域治理、流域水环境保护均纳入流域补偿的范围, 实际上, 这种认识是不科学的。本研究认为, 流域补偿包括用于支持横向补偿时的中央对流域治理的专项投入, 以及地方政府间的流域横向补偿两种。 (一) 游政府的选取 生态保护补偿是对保护生态作出特别牺牲的补偿 宏观层面看, 参与流域补偿的上下游政府, 首先是区域利益的代表 依据上述界定, 中央政府对地方的投入, 多为纯粹的环境生态治理、生态建设及保护。譬如, 国务院对南水北调工程进行专项转移支付 有关中央支持地方流域治理的补偿性投入的实践, 主要是新安江流域生态保护补偿 (二) 流域生态保护补偿模式 地方自主安排的财政转移支付, 分为地方政府上级对下级的投入及跨界横向补偿两类。 对于地方政府上下级的投入而言, 由上级政府安排专项资金或者同时要求下级政府相应配套资金, 专项用于流域治理, 倘若资金单纯用于污染治理, 便不是生态保护补偿;倘若地方政府基于受益者角色将资金最终用于支付丧失发展机会成本时, 便属于生态保护补偿, 譬如, 根据2007年山东省《关于在南水北调黄河以南段及省辖淮河流域和小清河流域开展生态补偿试点工作的意见》规定, 补偿资金由省与试点市、县 (市、区) 共同筹集, 补偿对象包括对退耕 (渔) 还湿的农 (渔) 民、达到国家排放标准的企业、流域内进入城市污水管网实施《深度处理工程》的、按治污规划新建污水垃圾处理设施等。 对于地方政府间的跨界横向补偿, 上下游地方政府之间通过协商、谈判和环境协议等形式实现流域上下游的补偿, 该类补偿又分两种模式:一种以上级政府作为主导, 对跨界出境水质超标的上游或下游政府扣缴生态补偿金, 或者对跨界出境水质达标的上游或下游政府给予资金奖励, 河北、河南、山西、辽宁等采用该模式;另一种上下游政府自主协商, 省级政府主要负责督促。上下游政府直接根据跨界水质协议和规划要求以及实际水质状况, 当上游出境断面水质超标时, 上游政府补偿下游政府;反之, 当上游出境断面水质达标甚至优于水质目标要求时, 下游政府补偿上游政府, 江苏、贵州、湖南等采用该模式, 显然该模式为典型的生态保护补偿 为此, 流域补偿的类型界定应把握其核心本质———体现对发展机会受限的民事利益弥补。与之相应的, 流域补偿主要包括用中央支持地方流域治理的补偿性投入, 以及地方政府间的流域横向补偿两种。 二、 上议院：相同资源所有人 (一) 明确流域补偿的实施主体 流域补偿根据上下游之间的支付意愿及接受的支付标准和价格达成。对于上游地区而言, 其接受的价格因当大于等于其发展机会成本, 对于下游而言, 其支付的补偿金应当小于等于其享受的生态服务对价, 为此, 只有当上游投入的成本低于下游可得的收益, 双方有可能自愿达成生态补偿协议, 并无需上级政府的介入。然而, 不仅上游的成本与下游的收益难以评估, 而且, 成本低于收益很难实现, 而双方之间又不好协商解决, 所以, 实践中常存在上级政府的介入促成合意。作为上下游的同级政府之间, 既然存在着协商与交易, 如果将这类交易作为平等的民事关系, 那么双方必然是平等的物权主体关系, 对这一问题的证成, 既需要界定流域补偿的客体, 还需要证明对补偿客体享有权利的主体之独立性。 实践表明, 流域补偿的实施主体是各级政府及其有关部门。上游政府与所在地区作为生态保护者, 提供了良好的水资源, 为此, 下游政府与所在地区作为生态受益者, 则提供补偿资金。流域补偿的实施旨在维护良好的水资源环境, 往往通过对影响流域周边影响水质环境的各类土地资源开发利用行为进行限制予以实施。上级政府实际上不仅控制着上游水资源, 还控制着周边有关国有土地资源, 唯有此, 才有可能因土地及水资源的占有资格参与到流域补偿的谈判及实施。问题在于, 上游政府对其控制的水资源及其依附周围土地等资源是什么样的权属关系? 我们先从物权法和水资源有关的规范性文件中, 梳理水资源物权的规定, 以及与土地占有的关系。当前, 我国只有《宪法》 (2004) 、《物权法》 (2007) 、《水法》 (2002) 、《水利部关于水权转让的若干意见》 (2005) 等少数国家层面的立法, 在这些法律文件中只有为数不多的条款对水资源所有权配置问题