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论罗马法上的诉权 在中国学术界，“诉讼法”一词被广泛使用，这反映在许多关于罗马法的书籍和其他相关作品中。然而,随着对西方法学史研究的深入,人们逐渐发现权利概念自身有其孕育和生成史,直到中世纪末期才真正形成。 一、 请求权与诉的关系 在现代法上,涉及到“诉”的问题,一般属于典型的程序法范畴。但是,在罗马法上则不然,因为在那个诸法合体的历史时期,实体法与程序法并没有出现严格意义上的区分。也正因为如此,19世纪伟大的德国法学家温德沙伊德(WindscheidBernhard)才得以以这个并非专属于程序法的古罗马法概念为基础创设出了后世实体法上的请求权概念。他在自己的传世之作《潘德克吞教科书》中写道:“这里所谓的请求权,在罗马人那里没有一个直接相应的表达。事实上可以说,对他们而言缺乏这种概念。不过,他们却有占住了这一概念位置的另外一个概念,这个概念就是诉。” 罗马法中的诉用拉丁文“Actio”表示,来自动词“Agere”,该词一般表示“行为”、“推动”等,作为法律术语则可指原告在民事审判中为程序性活动。 不过,就前文所确定的思路来看,我们的当务之急是要明确,温德沙伊德所赖以创设出请求权概念的那个Actio,是在何种意义上使用的。也正是这个意义,才是后世学者普遍仰赖现代权利概念及其理论名曰“罗马法上的诉权”之所指。因此,前述学者的无奈,在此不但无关宏旨,而且还提供了一个有效的提示:只要找到那个被温德沙伊德所利用的使用Actio的“实例”,便有可能理解该Actio的含义。由此,我们有必要先对温德沙伊德本人关于罗马法中的诉的论述作一番了解。 对于伍拉萨克所总结的Actio的“六种依次变窄的含义”,温德沙伊德认为,只有最后一种含义,被用于指称我们说请求权时所要指称的东西。 诉讼只不过是通过审判要求获得自己应得之物的权利。 杰尔苏的这一定义又被优士丁尼(Iustiniani)几乎原封不动地搬入了他的《法学阶梯》之中—— 诉权不过是通过审判诉求某人应得之物之权。 两相对比,我们发现二者没有实质性的差别,但有个值得注意的共同点,即Actio均被称作一种权利。 二、 判决的权威来源于已决案的具有效力 要在罗马法研究中认识Actio与近现代法上的诉权存在一定的差异,我们不妨运用归谬法,先对将Actio直接理解为近现代法上的诉权的观点进行分析。为此,笔者拟将Actio按照权利理论的逻辑加以推理,以找出其中的问题。 我们先来对Actio的定义做语义分析,以探究这一诉权的内容。既然Actio被定义为“通过审判要求获得自己应得之物的权利”,据此,该项权利的内容是“通过审判要求获得自己应得之物”。 尽管罗马法与现代法上对于诉权是私权利还是公权利的看法存在不同,但是不容置疑的是,无论是在现代法还是在罗马法中,诉讼都是针对审判机关提出的,正如彼德罗·彭梵得(PietroBonfante)在谈到罗马法中的诉讼时所称,“在私法领域,诉讼是提供给公民借以要求国家维护自己遭受漠视的权利的手段。” 提出诉求(postulare)是指在法律审理中向主持司法审判的人提出自己的或其朋友的愿望,或者针对他人的愿望提出反驳。 在这一片断中,乌尔比安明确指出诉讼是向“主持司法审判的人”提出的。将诉讼界定为权利,则意味着诉权是针对“主持司法审判的人”享有的。按照权利理论的逻辑,这个“主持司法审判的人”也就是相对于诉权人的义务人,对此,在尤里安(SalviusIulianus)的《学说汇纂》第5卷中有如下片断可资说明: 审判员对于他已经进行了调查的案件,有义务宣告判决。 而审判员对罗马市民负有的这种审判的义务,乃是由于罗马国家垄断司法职能后对于市民的一种理所当然的补偿。虽然早期罗马法中的诉讼的功能主要是限制私力救济、追求和平,到后期才逐渐在以调查、举证、判断和裁判等为主的司法方面发挥积极重要的作用,但后来甚至发展到诉讼(Actio)一词通常也可以与“审判(Iudicium)”一词混用, 凡需调查案件事实时,就要有裁判官。 个人间的合意不使不拥有任何司法管辖权的人成为审判员,这种人所宣告的裁决也不具有已决案的权威。 罗马国家通过对于司法权力的垄断,实现了对被认为合乎自然法的“以暴制暴(Vim viRepellere)” 然而,从上引C.3.13.3片断中,我们还可以看到另外一层含义,即审判员所宣告的裁决具有已决案的权威。这种已决案的权威,是使得审判的定纷止争功能真正得到落实的保障,被清晰地表述在《国法大全》的多个片断之中。 莫德斯汀(Modestinus)在《学说汇纂》第7卷的片断中谈到了已决案的定义以及产生情形: 那些以审判员的判决使争议结束的情况叫作已决案(resiudicata),它或者随处罚(condemnatio)或者随开释(absolutio)而产生。 笔者认为,严格说来,这一片