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论消费格式合同管辖协议的效力 一、 消费格式合同管辖协议效力认定的基本规则 影响合同效力的最重要的是合同的程序和合同条款的内容。第一种合同可能会被撤销或被公开审判，例如，在第一种情况下，如果合同内容明显不足，则可以撤销或无效。因此，各国对合同效力的规制也主要是从合同订立程序和合同内容两方面展开。针对格式合同， 从制度构成上看，法治发达国家格式条款制度主要由格式条款纳入制度、不公平条款制度和格式条款解释制度所组成。 消费格式合同管辖协议虽然属于诉讼契约，但其也是格式合同，其效力也会受到管辖协议订立程序和管辖协议内容两方面的影响。 我国台湾地区“民事诉讼法”在1999年修改前，立法上并无消费管辖协议的直接规定。社会上的大型公司在商事交易中频繁使用事先印制好的格式合同，而且合同中必有一条是片面有利于合同提供者而损害另一方当事人合法权益的合意管辖条款，但是对方当事人却没有能力或者没有机会对该条款提出异议而经常导致对相对方不利的结果。 英美法系中美国对格式合同管辖协议效力判断采取的是“根本公平规则”。“根本公平规则”的内容主要包括当事人能否识别管辖权条款、格式管辖条款提供方是否给予对方当事人合理机会来阅读该管辖权条款，以及对方当事人是否享有“解约退款自由”三项内容。 就我国而言，在2015年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称《民诉法解释》)颁布之前，我国司法实践对消费格式合同管辖协议效力认定依据的是《民法通则》《合同法》《消费者权益保护法》等实体法，也大都从合同订立程序和合同条款内容两方面来判断管辖协议的效力。《民诉法解释》第31条使得我国对消费格式合同管辖协议的规制有了程序法上的直接依据，具有积极的意义。就《民诉法解释》第31条规定而言，其对管辖协议效力的判断是从合同订立程序方面展开的，在经营者未以合理方式提请消费者注意管辖协议的情形下，消费者可以主张该管辖协议无效。至于管辖协议内容方面对管辖协议效力的影响，《民诉法解释》未作出规定。 《民诉法解释》施行四年多以来，涉及到《民诉法解释》第31条规定的管辖权争议案件达一千余件， 二、 消费格式合同管辖协议独立性的一般理论分析 我国台湾地区陈荣宗教授认为:“当事人之间以意思表示为要素，就现在或将来发生诉讼法上或强制执行法上一定效果为目的，所成立之法律行为称为诉讼契约。” 笔者认为，管辖协议属于诉讼契约，其应适用诉讼法上的规定，其理由在于管辖协议条款的独立性。所谓管辖协议条款的独立性，是指管辖协议条款的效力不以发生纠纷的合同的效力为转移，合同的效力不影响管辖条款的效力，若合同被认为不成立、无效或被撤销的，其中的管辖条款的效力并不因此受到影响，其是否有效应当依据民事诉讼法的规定来单独认定。 在成立方面，就一般管辖协议的成立而言，只需具备当事人、意思表示一致即可，具体来说，管辖协议的主体存在双方或者多方当事人，当事人就管辖达成合意而使产生确定管辖法院目的性。 在生效方面，消费格式合同管辖协议的生效就主体而言，应考虑两个方面的要素。首先，当事人应具备当事人能力及诉讼能力，而非权利能力或行为能力。 具体而言，对于消费格式合同管辖协议，要判断其是否合法有效，须从以下两方面进行审查:首先，对管辖协议的合法要件进行审查，不符合合法要件的，则该管辖协议无效，应当按照法定管辖。 三、 《消费合同》的生产过程对生产合同的有效性的影响 (一) 给运营商提供援助的义务 1 ．明确免责条款的制定人 要理解提请注意义务的内涵，首先需要考察《合同法》等实体法的相关规定。《合同法》第39条及《合同法解释二》第6条规定了提供格式合同一方的提示和说明义务。对于任何格式条款，都必须由条款的制定人向相对人提示，只是对于格式化的免责条款，条款的制定人应当尽到更高的提示义务。 笔者认为，应当采取第二种理解，理由如下:第一，《消费者权益保护法》的规定是提示义务和被动说明义务，作为程序法上的消费格式合同管辖协议应当采取与实体法上消费格式合同相一致的标准。第二，对于保险格式合同上的主动说明义务，是立法基于保险的特殊性而作出的特别要求，这与一般格式合同(包括消费格式合同)不同，程序法上的消费格式合同管辖协议并不具有保险合同那样的特殊性，提请注意义务不应包括主动说明义务。第三，提请注意义务的内涵为提示义务和被动说明义务能够实现消费者和经营者权利义务负担上的平衡，第一种理解对消费者权益保障不利，而第三种理解又对经营者要求过苛。 2 ．未主张经营者未尽注意义务 首先，诉讼契约有所谓的处分型和负担型之分。 经营者未尽提请注意义务而导致管辖协议无效的事实，消费者可以进行主张，但无需承担主张责任，即不会因为未主张经营者未尽提请注意义务这一事实而承受不利后果。这与案件要件事实的主张不同，对于要件事实，当事人应承担主张责任