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行政裁量基准制度的立法思考 行政支出基准在中国正在增长，但发展速度正在缓慢。目前对行政裁量基准制度的研究取得了不少研究成果, 但也存在一些问题, 如何完善现有成果, 如何解决现存问题, 其中西方国家行政裁量基准制度中的优秀成果无疑是值得我们去研究和借鉴的。 一、 裁量指示的制度 在法国, 行政裁量基准制度被称为“指示制度”, 最高行政法院通过判决为作为行政裁量基准载体的裁量指示明确了制定制度与实施制度两方面的法律制度。 (一) 行政上级的限制 指示的制定制度包括制定主体、指示内容和对外公布三个方面。其中制定主体具体指拥有行政裁量工作指导权的机构。行政体系内对下属直接具有层级指挥权的行政上级在这些机构中是最常见的。指示内容上要受到一些限制:在法律规定之外不可以附加新的条件阻止享受政府资助;违反法律设定资助的目的也是法律不允许的;行政机关要遵守本应遵守的法律原则;行政机关在个案中本应享有的行政裁量权不应该被限制。对外公布方面, 用以确定行政裁量基准的行政内部文件如指示要公开, 法律规定用以解释法律和明晰程序的行政指示、通令、训令和政府各部回函等文件要定期公布, 以便公众查阅知悉。 (二) 特殊情形在个案中是否有适用 指示的实施与其法律性质和地位密切相关。指示在行政机关处理个案时可以作为依据加以适用, 但是也有可能因为一些特殊情形在个案中不作为依据加以适用。这些特殊情形有些由需要特殊维护的公共利益加以证明, 有些由申请人所处的特殊情势加以证明。概括地来讲, 下级机关对于行政裁量基准并不是无条件地必须遵守, 在一些情况下, 下级机关如果能够说明理由, 可以不适用这些裁量基准, 也没有义务必须遵守。 二、 处分基准的设置 日本《行政程序法》中的裁量基准制度, 具体包括审查基准 (对申请的处分方面的程序设置) 和处分基准 (不利益处分方面的程序设置) 两个部分。 (一) 审查标准和侵权申请的评估 1. 申请请求的许可 日本《行政程序法》审查基准的内容是依据法令的规定判断是否给予申请请求的许可。具体法条为日本《行政程序法》第5条第1款:行政厅为了依据法令的规定判断是否给予了申请请求的许可等, 应当制定必要的基准。 2. 审查基准的确定 在审查基准的“具体化”方面, 日本《行政程序法》使用的是“尽可能”, 具体法条为日本《行政程序法》第5条第2款:行政厅在制定审查基准时, 必须根据该许可、认可等的性质, 尽可能使之具体化。 3. 公开公式的确定 对于已经制定的审查基准, 在办公场所备置或者以其他适当的方法公开。具体法条为日本《行政程序法》第5条第3款:除非在行政上存在特别的障碍, 行政厅必须在法令规定的该申请提交机关的办公场所备置以及以其它适当的方法公开审查基准。 (二) 处分基准—处分基准——不利益处分方面的程序设置 日本《行政程序法》第12条第1款规定:“行政厅对于根据法令的规定判断是否作出不利益处分或作出怎样的不利益处分, 必须努力制定必要的基准, 且予以公布。”这里的不利益处分领域主要是指行政处罚, 日本法对不利益处分领域规定要制定裁量基准, 同时规定必须依照该不利益处分的性质尽量使其具体化, “具体化”的法条体现在第12条第2款。 日本的行政裁量基准实践比较深入。日本的行政裁量基准适用范围主要集中在行政许可和行政处罚两个方面。在行政许可方面, 日本规定的是审查基准;在行政处罚方面, 日本规定的是处分基准。对于许可方面, 规定的是“必须制定义务”;对于处罚方面, 规定的是“努力义务”。这两种义务是有区别的, 前者的义务比后者的义务在强度方面要大。之所以在处罚方面, 仅设定努力义务, 是因为具体的个案该不该处分以及该怎样处分会随着某些因素而不同, 针对形形色色的个案难以设定基准或者即使设定基准也不适合预先公布。 三、 美国法上的行政裁量基准制度 美国行政法最基本的原则是“正当程序”原则, 在行政裁量权日益膨胀的现实社会中, 为了有效限制和制约日益膨胀的行政裁量权, 美国有着自己独特的制度。 (一) 美国的行政惯例制度 针对行政裁量的大量涌现, 作为行政裁量基准的实质渊源——行政惯例发挥了很强的正面效应, 规范着裁量权的运用。在美国, 行政机关会定时将行政惯例编撰成手册类的形式予以备案, 供行政机关和公众查阅。一方面可以指导行政机关的规制过程, 另一方面向公众阐释行政惯例的由来和评论过程。一般的行政惯例都会在行政惯例手册中予以分类, 分类的标准以行政惯例所关注的主题、各种案件的类型以及不同部门行政机关而有所不同。新近产生的行政惯例会以新近报道的形式体现出来。 (二) 司法审查的宽松 早在1946年的《联邦行政程序法》实施之前, 美国就存在对行政机构滥用权力的法律控制, 《联邦行政程序法》第706 (2) (A) 条只是使普通法实践成文化