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论医生的注意义务 1 注意义务的“事实要素”与“注意义务”原则 注意权利，又称勤勉义务，属于侵犯权利的范畴，是确定不当行为的基础，在违反行政法律中发挥主导作用的权利。在世界各国的立法中都采纳了注意义务的思考模式,主要有两种模式: 一是以德国和日本法为代表的相对主义行为模式; 二是以法国为代表的严格注意义务确立模式。 前者认为,注意义务有两个不同的视角,即 “法律要素” 和 “事实要素” “法律要素” 是指,法官必须在特定的情形下进行裁判,该被告是否对特定的原告以及其侵权行为所产生的特定的损害结果承担法定义务。而注意义务的 “事实要素” 是指,事实上个案中的特定环境和具体的案情中被告是否违反了该注意义务。在德国和日本一般注意义务是由具体的判例中产生出来的,任何人都有采取一切必要和适当的保护措施的义务。而另外一种是以法国为代表的高度严格注意义务的确立模式,我们会看到注意义务的承担前提是高度严格的制定法。“注意义务” ( Duty of Care) 是英美侵权法中的一个核心概念,是构成过失侵权的灵魂。现代过失侵权行为法发端于19世纪早期,然而,在英国,直到1932年单格纳诉史蒂文孙 ( Donghue v. Stevenson) 案之后,普通法才正式形成了一般、抽象的注意义务的概念,同时也提出了 “注意义务”的原则,该案法官Atkin在案件的判决中说: “过失是一种被告违反其对原告所应给予的注意义务。”对于注意义务,大法官阿特肯 ( Atkin) 认为,“你必须采取合理的注意来避免你所能合理预见到的可能会给你的邻居造成伤害的行为或者疏忽。”因此, “注意义务”原则也被称为 “邻人原则”。但是,部分学者对此持有否定的态度,认为注意义务是普通法系过失侵权中的特有定义,在我国的法律中引用 “注意义务”的概念是不必要的, “注意义务”在我国实无用武之地。 2 我国医生职业事故中的专家责任和过失侵权 现代侵权法上中专家的注意义务占有很重要的位置,是认定行为人的行为是否应当承担侵权责任的标准。这种特殊的注意义务,由于行为人处于某种特定的环境、身份、职业而产生了特定的义务; 它与一般注意义务有相似之处,又具备很多独有的特征 现代科技的发展为人类生活带来极大的便利的同时, 也随之带来了一些新社会现象和社会问题。比如: 高速公路,高速铁路网的建成使得交通极大便利的同时也使交通事故变成了天天都在发生着的现象; 现代医疗进步的同时使得人们放弃了旧有的医疗习惯,虽然很多疾病得到了救治,但是,也产生了大量的医疗纠纷; 当核电站的建立为人们提供了高效,清洁的能源基地时,核污染、核泄漏事故的发生对人类生活带来的负面影响远远超出了它所带来的好处。 在我国,执业医师涉诉案件呈逐年上升的趋势,其次为注册会计师、律师。他们与建筑师、资产评估师、鉴定人等职业一样,都是其所在职业领域里的专家。我们知道,随着社会分工日益精细,人们在处理特定的事务中,基于专业知识、能力、经验和资格等原因,需要经常求助于有特定专业知识和技能的专家,由于这些人受过专业训练并经过严格的选拔程序获得国家颁发认可的执业资格,从而获得社会广泛的信赖。 然而,近年来发生一系列的专家侵权诉讼案件告诉我们,专家执业过程中可能导致他人受到损害,作为致害人的专家可能承担的法律责任有刑事责任、民事责任和行政责任; 在民事责任构成要件中,除了故意侵权之外,还存在着过失侵权。在过失侵权责任的构成上,英美法普遍使用专家是否尽到 “注意义务”为过失的标准。而注意义务在理论上存在主观标准和客观标准之分,在实务中存在法律标准和行业标准之别。由于我国 《民法通则》 对注意义务的认定标准没有作出明文的规定。因此,本文从医生过失侵权的视角,对专家注意义务作出初步的梳理和阐释,借以管中窥豹。 侵权法对行为人违反合理注意义务而给他人带来的损害给予补偿。同时,也希望通过此类立法的完善为行为人,及其各类专家们提出最低限度的行为要求。以此保证社会经济的健康发展,保证人类社会道德文明程度的提高。 3 我国刑法专家的注意义务包括医生的遵守义务 3.1 医疗健康安全保障义务最善的基本观点在我国立法上未明确规定 最早期对医生的注意义务的概念做归纳的国家是日本。 日本法院在昭和三十六年 ( 1961年) 对一起因输血而感染梅毒的案例判决中这样写道: 医生的职业特性是对人的生命健康进行管理的工作,在工作的过程中,必须对他人的生命健康安全负 “最善”注意义务。随后对何为 “最善”做了进一步的解释说明: 医方对于患者的疾病有尽到 “万全” 注意的义务 在我国目前的法律规定中没有对什么是医生的注意义务给出明确的规定。学者们对于什么是医生的注意义务主要有两种观点: 第一种认为,医生的注意义务是指医方在整个治疗过程中必须具有谨慎、关心、责任心,避免患者的危险和损害