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论政府采购合同的归属
1 平等原则。“私”指“合同”合作的原则为
1、无论“公共”还是“个人”,合同的达成必须遵循平等和自发的原则。如果你不这样做,你就不能合作。
政府采购合同应该属于民事合同。
2 正儿八经、期价合同的成立
2.政府有权撤销政府采购合同是行政法律行为, 但经过招标投标的采购合同则是正儿八经的民事合同。
政府同样得讲诚信, 撤销可以, 但违约要赔。
违约是事实行为, 有违约即有责任。
行政合同如果有, 也只能是法律行为的事实构成。
3 买汽车办公用品纯系民事合同
3.个人认为, 从合同的定义看本质是合意, 即你情我愿, 如政府买汽车办公用品纯系民事合同, 否则强买强买成何体统。但涉及到公共利益的合同, 如果招标确定同样也是民事合同, 但在合同中对行政行为有约定, 违约要赔偿但不承担处罚责任, 在此意义上可称之行政合同。
4 行政主体的利益
4.明明政府采购合同就是民事合同, 非要强调行政性。
行政诉讼除了行政处罚, 没有变更之诉, 怎么解决合同争议?
行政行为诉讼期间不停止执行, 怎么保护民事主体?
行政诉讼只能民告官, 反过来就不可以, 那怎么保护行政主体利益?
5 关于行政合同的归属
5.其实简单地说, 归入或不归入行政合同的范畴意义不大。
应深入分析在中国语境之下归入民事或者行政合同的优劣。尽管何教授的文章有所涉但不全面不深入。特别是在中国这样一个私权未充分彰显的国家, 究竟归入民事合同有利于彰显私权呢, 还是归入行政合同有利?
固然应考虑行政效率, 但也不能忽略我所说的。同时, 政府采购合同其实有两类, 一是纯粹为自身运行需要的, 譬如通用办公设备, 二是为提供公共服务的采购。尽管都具公共性或公益性, 但前者是间接的, 后者是直接的。把前者归入行政合同, 优劣如何呢?
私权是法治的基础。私权不彰显是不法治的。
行政合同就是行政行为。
我们的传统文化是公权文化。这对实现法治是不利的。
政采合同是否应归入行政合同, 至少应考察两个问题:一是否有利于彰显私权, 有利于整个社会养成私权意识。私权不彰, 不可能实现法治。二是是否具可操作性。在行政合同之中, 采购人与供应商之间是行政法律关系, 发生争议, 采购人永远是被告。同时, 上述主体因为是行政合同的主体, 都成了行使行政权的主体了, 但实际上它们不可能行使行政权力。因此, 简单地把政采合同归入行政合同, 不仅毫无意义, 而且造成混乱。我常叹, 我们的理论研究上不着天, 引领不了改革, 下不着地, 解决不了实际问题。有些问题, 我这个草根都看到想到, 为什么我们的学者视而不见呢?我只希望法学界能有更理性的思考。
6 主体间地位不平等,合同说
6.行政合同本身就是个伪命题。行政法律关系的特点就是双方地位不平等, 属于管理与被管理, 监督与被监督的关系;而合同是平等主体之间共同的意思表示。采购人和成交供应商之间当然是平等的民事法律关系。
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