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价格歧视与不公平定价美国、欧盟与美国的竞争损害比较 价格歧视作为一种广泛的商业策略，在市场上很常见。在大数据时代，基于数据和算法的价格歧视变得更加普遍。但是，理论界关于算法价格歧视是否可以援用反垄断法进行规制，有不同看法 一、 问题起源：在反垄断法的视野下，对价格差异的确定 (一) 成本因素的考量因素较单一 1914年美国通过了《克莱顿法》,其第2条是最早关于价格歧视的反垄断法规定 第一，法律词句在语义学上的丰富内涵使得违法的价格歧视难以初步锁定。譬如，“相同商品”“同等交易”“条件相同的交易相对人”中的“同”字应如何判断，没有相对清晰的标准，甚至沦为结果导向的价值判断问题。 第二，价格行为的违法判断离不开成本考量，而成本计算的复杂性使得成本因素的考量具有选择性。其一，成本概念复杂，成本计算方法多样；其二，成本往往包含多种因素且经常变化，动态竞争的互联网产业的成本包含知识产权、专有技术等多种元素，单一产品的成本剥离和量化的过程十分复杂。 第三，竞争损害之认定，理据不足。欧盟法和我国反垄断法都将价格歧视为滥用市场支配地位排除、限制竞争的行为，而美国《罗宾逊—帕特曼法》立法不仅在于“禁止实质性减损竞争或形成垄断，或损害、破坏”,还包含“阻止同给予或有意接受该歧视利益的人的竞争，或者同他们的顾客的竞争”。实践中，只有《罗宾逊—帕特曼法》中第二线损害的判断较为简单可操作 (二) 反垄断法视野下的价格歧视 价格歧视的经济学研究是反垄断法规制的理论基础。价格歧视的认定具有不确定性，是因为反垄断法未能从经济学关于价格歧视的研究中汲取营养。价格歧视就是按与边际成本呈不同比例的价格出售两个或多个类似的商品 (三) 以价格歧视的形式标准判断滥用行为的规 经济活动中价格歧视的常见性，以及相关市场界定和市场支配地位认定的复杂性，加之反垄断法上价格歧视认定的语义模糊，使得违法的价格歧视难以初步甄别，并且经济学上价格歧视的效率观察作为正当理由可能随时否定其违法性，这使得反垄断法的价格歧视制度极度保守。这也就使得实践中关于价格歧视的指称往往不是反垄断法上的价格歧视，只是经济学中的价格歧视。譬如，数量价格歧视、忠诚价格歧视等都是经济学上的价格歧视而可能不是反垄断法上的价格歧视。并且，这种保守态势还使得价格歧视的反垄断法认定有向其他相近滥用行为之认定逃逸的倾向。反垄断法上滥用行为的划分和类型的独立化往往因其实践中独特的竞争损害机理、相对确定的行为模式和市场竞争中的常见性三个要素，其中竞争损害机理是核心，确定的行为模式及市场竞争活动中的常见性是形式要素。尽管我国价格歧视的反垄断执法经验十分匮乏，但域外价格歧视的反垄断执法已经有数十年的历史和经验，梳理其执法实践，可探寻价格歧视反垄断法的竞争效果关注，从价格歧视与其他滥用行为的区分中辨识价格歧视，进而探寻价格歧视在反垄断法中的功能定位。 二、 欧盟法视野下第二线损害 美国《罗宾逊—帕特曼法》是最早关注价格歧视的反垄断规范。同时，美国也有着丰富的执法实践。这是我们探究价格歧视反垄断制度的重要资料。美国《罗宾逊—帕特曼法》及其实践主要着眼于第二线损害。而欧盟法视野下考虑第二线损害而认定价格歧视的范围十分狭窄，其竞争损害分析往往寓于共同体统一市场建设这一基本目标之中。一般观念上的价格歧视常常与数量折扣、忠诚折扣混淆，着眼于第二线损害这一反垄断法价格歧视制度的核心关注，就会发现数量折扣仅仅是形式上的差别待遇，而忠诚折扣有其殊于价格歧视的竞争损害机理。 (一) 关注任何层次的损害 为了保护中小经营者，美国《罗宾逊—帕特曼法》及其实践主要着眼于第二线损害。从条文“减少竞争或旨在形成对商业的垄断，或妨害、破坏、阻止同那些准许或故意接受该歧视利益的人之间的竞争，或者是同他们的顾客间的竞争”可以看出，《罗宾逊—帕特曼法》关注任何层次的损害。实践中，不止第一线损害(primary line injury)、第二线损害(secondery line injury),第三、第四层次的竞争损害也曾得到法院认可 (二) 欧盟滥用行为—《欧盟运行条约》第101条(c)项及其实践主要意在维护统一市场 《欧盟运行条约》第101条的立法目的主要是禁止与共同体市场不相容的市场支配地位滥用行为，而价格歧视是该条(c)项明确列举的滥用行为之一，但实践中，欧盟真正主要考虑第二线损害而认定为价格歧视行为的案件非常少。其适用分为两种情形：一种情形是产品供应者纵向一体化，集团企业给予其子公司或分支机构优惠价格，使得和子公司处于同一竞争层次的企业面临不利地位。另一种情形是产品供应者非纵向一体化，欧盟此方面的案例大多体现在运输服务中，此类领域中产品提供者被授予绝对权以经营重要设施，是基于不同国籍而产生的歧视 (三) 数量折扣价格歧视的消费者成立 实践中价格歧视常常表