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礼不庶人,刑不上》新解
“礼不为普通人,刑不起医生”自汉代以来,“礼不应成为一个普遍现象。在现代,它被写在史书中,并被列入《法典》作为确定周朝法律性质的基础。但实际上, 这句话在理论上是有缺陷的;在史例上缺乏汉代以前的根据, 东汉许慎已就此提出质疑;在文献的传承上, 则是因为秦火以后经典重建而出现的。依据近年出土的竹书, 这句话的原本表述应是“刑不逮於君子, 礼不逮於小人”。试申其说。
一 “礼下刑不上大湾”,应为“礼不上策略”
《礼记·曲礼上》:“礼不下庶人, 刑不上大夫。” 由于中华法系以礼入法, 这句话对中国法制史的影响是巨大的。我们先看汉代以后的主要史例。
《晋书·刑法志》:“古典刑不上大夫, 今士人有犯者, 谓宜如旧, 不在刑例, 则进退为允。”1《旧唐书·张嘉贞传》:“兵部尚书张说进曰:臣闻刑不上大夫, 以其近于君也。故曰:‘士可杀, 不可辱。’臣今秋受诏巡边, 中途闻姜皎以罪于朝堂决杖, 配流而死。皎官是三品, 亦有微功。若其有犯, 应死即杀, 应流即流, 不宜决杖廷辱, 以卒伍待之。且律有八议, 勋贵在焉。”2至宋熙宁二年, 比部郎中知房州张仲宣因受贿, 坐杖脊, 黥配海岛。知审刑院苏颂上书说:“仲宣所犯, 可比恐喝条。且古者刑不上大夫, 仲宣官五品, 有罪得乘车。今刑为徒隶, 其人虽无足矜, 恐污辱衣冠尔。”由是张仲宣得免杖、黥, 判流贺州, 自是朝廷命官无杖、黥法。3元代赵孟曾诉于都堂右丞叶李曰:“古者刑不上大夫, 所以养其廉耻, 教之节义。且辱士大夫, 是辱朝廷也。”自是笞刑唯曹史以下4。至明代, 明太祖与侍臣论待大臣礼, 太史令刘基曰:“古者公卿有罪, 盘水加剑, 诣请室自裁, 未尝轻折辱之, 所以存大臣之礼。”侍读学士詹同因取《大戴礼》及贾谊疏以进, 对太祖说:“古者刑不上大夫, 以励廉耻也。必如是, 君臣恩礼始两尽。”明太祖深以为然。5
时至近现代, “刑不上大夫”则被写进教科书, 并被用来作为判定西周法治性质的依据。如翦伯赞《中国史纲要》云:“西周时是‘礼不下庶人, 刑不上大夫’。即使贵族、官吏犯法, 他们也完全可以按‘金作赎刑’的规定而交纳金货以免罪。”6《中国大百科全书·法学卷》:“‘礼不下庶人, 刑不上大夫’是西周‘礼治’的基本特征。‘礼不下庶人’主要指礼所赋予各级贵族的世袭特权, 平民和奴隶一律不得享受。”又说:“‘刑不上大夫’主要指刑罚的锋芒不是针对大夫以上贵族, 而是指向广大劳动人民的。这种礼、刑的分野, 充分说明西周实行的是一种公开不平等的特权法, 即奴隶主享有特权的奴隶制法。”7
当代学者曾对“礼不下庶人, 刑不上大夫”展开过讨论, 已有好几位学者指出, 周代并不存在“刑不上大夫”之制8。但这句话明载于经典, 在某种意义上是不可否认的, 学者或试图给予新的解释, 如谢维扬先生认为:“‘礼不下庶人, 刑不上大夫’应理解为礼不施行于庶人之下, 刑不施行于大夫以上, 即诸侯、天子不受刑法制裁。”9或试图否定其出于经典, 如张全民先生认为:“周代无‘刑不上大夫’之制, ‘刑不上大夫’的思想最早明见于汉贾谊的政治主张中;在流传中‘刑不上大夫’涵义数变;其与‘礼不下庶人’相连属是汉人妄为。”10
我认为, “礼不下庶人, 刑不上大夫”这句话确实是有疑问的, 但认为是“汉人妄为”, 否定其出于经典, 则把问题看得过于简单了。11
二 刑不上大湾
贾谊《新书·阶级》:“古者礼不及庶人, 刑不至君子。”并陈述其理由:“履虽鲜, 弗以加枕, 冠虽弊, 弗以苴履。夫尝已在贵宠之位, 天子改容而尝体貌之矣, 吏民尝俯伏以敬畏之矣, 今而有过, 令废之可也, 退之可也, 赐之死可也。若夫束缚之, 系之, 输之司寇, 编之徒官, 司寇、牢正、徒长、小吏骂詈而榜笞之, 殆非所以令众庶见也。夫卑贱者习知尊贵者之一旦吾亦乃可以加此也, 非所以习天下也, 非尊尊贵贵之化也。夫天子之所尝敬, 众庶之所尝宠, 死而死尔, 贱人安得如此而顿辱之哉。”以上贾谊论述, 《文献通考》载之, 系为文帝四年事, 乃为绛侯周勃下狱受辱之事而发。12值得注意的是:1.所谓“刑不至君子”与“刑不上大夫”的含义具有很大差别, 关于这一点, 我们将在下文作具体分析。2.贾谊所称“刑不至君子”, 而实际讨论的是居“贵宠之位”者, 在理论上显得不严密。居于“贵宠之位”的, 与其说是君子, 倒不如说是大夫。因为古代君子不一定居贵宠之位, 而居贵宠之位者不一定是君子。3.所谓“今而有过, 令废之可也, 退之可也, 赐之死可也”, “有过”在这里是犯法的委婉语, “赐之死”毫无疑问就是受刑。贵宠者犯法而受刑, 所能得出的结论只能是刑至贵宠者而不是相反。贾谊所主张的, 只是认为贵宠者犯法, 不可受小吏之辱。不过不受小吏之辱也不能等同于不受刑罚的处置。
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