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论涉外物权法律适用中的意思自治 一 意思自治在我国的立法发展历程 《中华人民共和国适用民事关系法律的法律》（以下简称《适用民事关系法律的法律》）的制定和生效表明，中国单一的民事法律立法已经完成，其中《财产冲突法》的制定是快速发展的。1986年《中华人民共和国民法通则》及其司法解释对于物权冲突法问题,只简单规定了不动产物权的法律适用,而未规定动产物权的法律适用。《涉外民事关系法律适用法》不仅规定了有体物(包括不动产和动产)的法律适用,而且规定了无体物(包括权利质权和有价证券)的法律适用,物权冲突法的立法体系大体完备成形了。 20世纪是“冲突法革命”的世纪,对19世纪的经典理论大厦进行了深刻的反思和批判,涌现了诸多富有创新思想的法律选择方法。两个世纪一正一反的理论辩诘,极大促进了国际私法的理论发展,并于20世纪末、21世纪初催生了众多成熟度较高的国内立法和区域组织立法,《涉外民事关系法律适用法》正是这一时代潮流的又一产物。然而,“冲突法革命”的实验场地主要是侵权冲突法和合同冲突法,而物权冲突法、婚姻家庭继承冲突法等领域只在静悄悄地延续传统规则,几乎未受冲击。其中,物权冲突法视“物之所在地法规则”为基本教条,20世纪的立法和理论鲜有背离。直至21世纪初,受“冲突法革命”风潮之影响,才始出现对物权冲突法理论的反思和重构。 在这一波的理论反思和重构之中,核心问题是涉外物权在多大程度上可以适用导致物权得丧变更的法律行为的准据法,特别是在多大程度上可以适用导致物权变动的合同中的意思自治,而不必一味机械地适用物之所在地法。因此,物权冲突法也引来了“革新”的机遇,“物之所在地法规则”面临松动的可能,意思自治这一弹性的、内容定向的法律选择方法有可能长驱直入物权冲突法这一相对保守的领域。然而,新近具有典范意义的国内立法,在物权冲突法领域罕有全面引入当事人的意思自治,或者至多只在一个极为狭小的问题上引入当事人的意思自治,物权冲突法整体上仍视物之所在地法规则为正轨。相比之下,《涉外民事关系法律适用法》在物权冲突法领域,尤其是在动产物权的法律适用问题上,全面引入意思自治,几乎走在了各国立法的最前沿。 《涉外民事关系法律适用法》第37条规定:“当事人可以协议选择动产物权适用的法律。当事人没有选择的,适用法律事实发生时动产所在地法律。”我国不仅首次从无到有地规定了动产物权法律适用的一般规则,而且还超前地规定意思自治成为动产物权法律适用的首要方法。在国际私法的发展史上,意思自治方法经历一番曲折之后,终于在20世纪中叶之后成为合同冲突法的首要方法,并展示了其顽强的生命力,渐趋向其它冲突法领域扩展,例如,侵权冲突法领域和夫妻财产制的法律适用领域。《涉外民事关系法律适用法》更是将意思自治提高到了基本原则的高度,在相当于总则的“一般规定”的第3条规定:“当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律”。我国立法者就是在这种崇尚意思自治的氛围中,在物权冲突法领域阔步引入了意思自治。 然而,问题由此而生:第一,从比较法的角度出发,其他具有典范意义的国内立法,例如德国物权冲突法和荷兰物权冲突法,以传统的物之所在地法规则为基本规则,对意思自治仍持谨慎态度,相比之下,我国的超前立法是否会令人不安?当然,我们并非要崇洋媚外地固守比较法结论,但如果我国立法与比较法结论差距较大,就应促使我们学界提供周密、结实的理论支撑,然而恰恰在此环节,现有理论分析尤显贫乏;第二,意思自治之所以能扩展至物权冲突法,必然是因为物权冲突法的传统规则,即物之所在地法规则,在理论上存在缺陷并在实践中不能完全满足现代财产交易的需要,那么其具体表现是什么?第三,既然意思自治成为动产法律适用的首要方法,一改传统物之所在地法规则的支配地位,那么为何不动产法律适用问题完全拒绝意思自治而仍固守物之所在地法规则?第四,如果承认意思自治方法适用于物权冲突法的正当性,那么在商业交易的实践中,当事人很少单独为物权问题选择准据法,意思自治又该通过哪些具体方式予以实现?上述四个问题,便是本文所要回答的。 二 商业社会上不动产继承适用的区别制和动产随人原则,致财产转让情形的不实 物之所在地法规则,即规定无论不动产物权还是动产物权,都统一适用物之所在地法,并非自始就在物权冲突法领域具有统治地位,而是直至19世纪中叶才开始全面支配涉外物权关系。在长达五百年的法则区别时代,物权法律适用问题一直采用区别制(分割制),即区分不动产和动产,不动产适用不动产所在地法,而动产依据“动产随人”或“动产附骨”的法律观念,适用动产所有人或权利人的住所地法。物权法律适用的同一制的确立,即统一适用物之所在地法,是在动产法律适用问题上物之所在地法规则战胜住所地法规则的结果。物之所在地法规则战胜住所地法规则的过程,宣示了住所地法规则的陈腐,更彰显了物之所