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客栈案试验站的无权与利益相关者的博弈 勘探权主要指离婚后没有与未成年儿童一起生活的父母，有权关注未成年儿童并进行交流。世界上许多国家和地区的法律中都有关于探望权的规定，有的称为探视权，有的称为交往权，有的称为来往权，我国称为探望权。随着我国近年来离婚率的上升，探视纠纷也日渐增多，其中不乏因爷爷们无权探望孙子而引发的讼争。下述案例即是笔者从近年媒体登载的“爷爷无权探望孙子案”中选摘的： 案例一：原告秦某的儿子因吸毒贩毒被判处无期徒刑后，被告刘某（系原告儿子的前妻）经法院判决与原告儿子离婚，原告孙子秦君由刘某监护。原告家庭几代单传，秦君由原告夫妇直接抚养多年。1999年10月，刘某再婚后，坚决拒绝原告夫妇看望孙子。原告的老伴因此精神失常。 案例二：被告艾某夫妇的儿子与原告婚后生有一男孩。1999年9月，孩子的父母协议离婚，孩子由原告抚养，并改随母姓，艾某夫妇常去看望孙子。2001年，原告再婚后，告诉艾某夫妇今后未经她同意不要来探望孙子，但艾某夫妇一如既往。于是原告将艾某夫妇告上了法庭，请求法院禁止艾某夫妇探望孙子。法院审理后认为，《婚姻法》只规定离婚后不直接抚养子女的父或母才有探望子女的权利，被告作为祖父母，在孩子的直接监护人即原告持有异议的情况下坚持探望，侵犯了原告监护权，因而判决被告今后未经孩子母亲的许可，不得擅自探望孙子。 上述案例一发生在新《婚姻法》颁布之前，它让我们看到探望权制度的缺失给祖父母带来不堪承受的巨大的精神痛苦；案例二发生在新《婚姻法》颁布之后，但法院判决同样令一对老人无奈与痛心。我国当前探望权主体制度究竟怎样，（外）祖父母是否应享有探望权，笔者希望作些有益探究。 一、 法原则的角度 我国《婚姻法》第38条规定：离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。从这一规定，可推知当前我国探望权利的两大特征：一是自然取得性。即父母子女的关系并不因为父母离婚而消除，不直接抚养方仍可基于父母子女的关系而取得探望权利；二是主体特定性。探望权只能由不直接抚养子女的父或母一方享有，除父或母以外的其他亲属，如（外）祖父母等，都不能成为探望权的权利主体，享有探望的权利。正由于将（外）祖父母排除出探望权主体范围，因此，不仅在司法实践中发生了法与情的一次次碰撞，而且在理论界也引起了学者们的不同看法：1）有学者认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第三十八条规定，探望权是不直接抚养子女的父或母基于父母子女关系这种特定的身份而享有的权利，只能由其本人实施。2）有学者认为，探望权是亲权的延伸，原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母。但考虑到中国国情，应对（外）祖父母探望（外）孙子女的感情需要给予必要的重视。3）有学者认为，现实生活中许多子女是在（外）祖父母的照料下生活的，对于不因父母离婚关系而改变的祖孙关系来说，祖父母履行了义务，却不能享受权利，权利义务也就不对等了。所以探望权的主体范围应当扩大。4）有学者认为，虽然《婚姻法》只规定了父或母的探望权，但不等于说其他近亲属就没有探望权。在身份权法中，法律没有规定的权利，只要符合民法的基本原则与民事习惯，都应该是公民的权利，都可以寻求法律的保护。 上述第一种观点是从法的实然性角度出发，提出了探望权主体只能是不直接抚养子女的父或母。而我们认为，应当将（外）祖父母纳入探望权的主体范围，本文探讨的正是这种法的实然性与应然性的冲突。第二种观点是从法理角度出发，提出探望权主体原则上只能赋予不直接抚养子女的父或母。第三种观点是从权利义务角度出发，阐释了应将有照料（外）孙子女的（外）祖父母纳入探望权主体范围。上述第二、三两种观点，均是从不同侧面论证了在我国部分赋予（外）祖父母以探望权利的必要性。观点二虽然提出不直接抚养子女的父或母为探望权主体是原则，但也看到了我国现实国情，并认为应当重视（外）祖父母的探望权利。观点三从权利义务的角度为那些照料过（外）孙子女的（外）祖父母们获得探望权利找到了法律上的依据。但该观点难以解决两个问题：一是从伦理角度而言，难以程度深浅论（外）祖父母对（外）孙子女的感情；二是照料标准难以界定。所以笔者以为，要使（外）祖父母们获得法律上的探望权利，不能单从伦理的角度或单从法律的角度进行说理，而应当在两个方面都得到可行性论证。至于第四种观点颇让人费解，如果该观点是想从法原则角度来论证探望权存在的应然性问题，则无可厚非。但如果只是表明（外）祖父母已然拥有受法律保护的探望权利的观点，笔者难以认同。且不说如上述案例二中，法院已对（外）祖父母不享有探望权利的定论，就单说法律原则本身，虽然在法学理论上，是法规范的一种，但在法实务中，其作为有效法规范被援引的合法性又每每受到质疑，因此，法律原则在法学中的尴尬地位决定了其往往使本应受保护的权利难以得到妥善保障。基于此点认识，笔者以为，