论二次征收不还的法律性质及效力认定.docxVIP

论二次征收不还的法律性质及效力认定 一、 关于收管行为 在1997年修订刑法之前，“收监”只是一个重要的决定因素。如1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律若干问题的解释》规定,“恶意透支”是指持卡人以非法占有为目的,或明知无力偿还,透支数额超过信用卡准许透支的数额较大,逃避侦查,或自收到发卡银行催收通知之日起3个月内仍不归还的行为。而1997年修订后的《刑法》(下称《97刑法》)将“催收”作为一个“必要条件”进行规定,《97刑法》第196条规定:“恶意透支,是指持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。”2009年10月12日最高人民法院、最高人民检察院公布了《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《09解释》,其中第6条将“恶意透支”进一步明确为:“持卡人以非法占有为目的,超过规定限额或者规定期限透支,并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的”。由于法律及司法解释并未对催收的含义、催收方式、催收效力认定作出明确规定,导致实践中产生很多争议问题,特别是持卡人透支后改变联系方式、逃避催收时,发卡银行有无必要催收、如何催收、催收效力如何认定等等,这些问题都有待于立法的进一步明确,笔者将结合司法工作实践,在下文对此进行详细探讨。 二、 目的:刑法的谦抑性 《97刑法》及《09解释》将原为选择要件的“催收”列为构成恶意透支的必要条件,从立法上规定了发卡银行的催收义务。根据权威说明,立法的变化,是为了在维护金融秩序的同时,尽可能缩小打击面,既将一些非恶意透支的情况排除在外,又能便于司法机关从程序上认定恶意透支。目的是为了排除因为合理原因没有收到发卡银行的催款通知或者其他催款文书,或持卡人有无法还款的合理困难,而没有按期归还等情形,它旨在督促发卡银行,要积极主张债权而非动辄诉诸刑法。有观点认为立法将“经催收不还”设定为恶意透支的必要条件,可能会错失战机、放纵罪犯;不利于发卡银行防范化解由恶意透支造成的金融风险。这种观点其实是对刑法目的和功能的误读。刑法应当平等地对待市场经济主体,不能有所偏颇,“公正可以被理解为两种或两种以上不同利益的平衡”。刑法是保障法、后盾法,“催收”的要件限定体现了刑法的谦抑性,“真正的政治家将会竭力把强制限制在最小范围之内,并且不断寻求减少使用它的机会,而不是增加强制的机会并且把它当作挽救一切道德败坏的药方”。刑法不是万能的,刑罚的作用是有限的,正如“刑法学之父”贝卡利亚(2)所说:“对于犯罪最强有力的约束力量不是刑罚的严酷性,而是刑罚的必定性。”“预防犯罪比惩罚犯罪更高明,这乃是一切优秀立法的主要目的。”同时,透支是信用卡的基本功能,持卡人与发卡行之间存在民事借贷关系。所以,从法律关系的实质来看,信用卡透支行为是发卡银行与持卡人之间的一种消费信贷,属于金融消费的范畴。发行信用卡本身就有贷款不能收回的商业风险,如同制造业必然有次品一样,“坏账、呆账”是金融业与盈利相伴而生的正常亏损,发卡银行应当通过加强对信用卡申领人的信用审核、完善债务担保制度以及严格信用卡业务监督管理来防范、化解恶意透支风险,当持卡人不能归还透支款时,应当首先由发卡银行自行承担相应的经营责任,尽最大可能去督促持卡人还款。即使对于恶意逃避催收的行为,比如《09解释》规定的认定非法占有目的要件中“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”,发卡银行也要按照刑法的明确规定进行催收。至于催收信息是否必须及于持卡人,下文将详细论证。 三、 多次收款的法律属性 根据立法本意,“催收”的本质含义,是发卡银行向持卡人主张信用卡债权的一种民事行为。《97刑法》第196条关于“催收”的规定,是义务性规范而非授权性职权规范。发卡银行作为催收人,只是普通民事主体,不属于行政主体、司法主体,其没有实施行政执法、刑事侦查以及依法实施送达的权力。根据权责对等的法理原则,符合诉讼法中送达方式的规定并非催收有效的标准,这两者之间即使有所交叉,也是完全不能等同的两种性质的法律关系。比如,根据关于送达的法律规定,同住的成年家属、单位收发室的签收可以视为送达;受送达人拒签的,可在有关基层组织或者所在单位的代表见证下留置送达。但发卡银行催收时,如果没有事前在信用卡合同中明确约定,上述代为收件、留置收件是没有催收效力的。所以,两次催收应该是两次“有效性催收”而非“程序性催收”。从本质上讲,虽然催收是一种程序行为,但催收只是构成“恶意透支”的实体要件,不属于程序要件。前述《09解释》中将“透支后逃匿、改变联系方式,逃避银行催收的”推定为“以非法占有为目的”,那么实践中会出现这种疑问:既然持卡人逃避催收,又怎能同时满足“银行两次催收”的条件呢?如果恶意透支的持卡人为了规避法律,想方设法使银