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经济民族主义与合并规制国际比较与启示 一、 合并规制的趋同性 2001年，当gawhow1号合并时，人们对经济民族主义的作用进行了热烈讨论。一些有影响力的学者和评论人士强调合并的国家规制与世界一体化之间的紧张状态。Fox教授指出:“在全球市场对合并适用本国法律所产生的分歧与共通之处都是显而易见的。”2 随着竞争法在世界范围内的传播,尤其是随着中国即将通过第一部竞争法,人们对民族主义适用于竞争法的担忧又增加了。3发达国家的商人和政治家担心发展中国家可能会利用竞争法来阻止外国的公司合并和收购本国的公司。由于大多数发展中国家的竞争执法机构并没有独立于经济管理部门的地位,这种担心有所增加。 而且,经济民族主义驱使下的合并控制不仅仅存在于发展中国家。欧盟委员会负责竞争事务的委员最近提到了一些引人注目的事例,其中一些成员国当局妨碍或者阻挠在这些成员国的重要公司的收购。4 另一方面,自2001年以来,合并规制中的趋同进程在加快。这一趋势可以从2004年欧盟通过的新《合并条例》和《合并指南》以及日本通过的新《合并指南》中得到例证。这些2004年通过的法规和指南都将经济分析适用于合并控制。以经济学为基础的竞争法带来了规制标准的趋同,因为经济逻辑和经济学理论超越了国家的文化差异。在反托拉斯的众多主题中,合并规制是最强有力地受到经济分析决定的领域,因为合并规制的核心概念是以经济学概念为基础的市场支配力。 通过学习发达国家、尤其是美国、欧盟以及日本的竞争法,发展中国家已经建立起他们自己的竞争法体系。例如,中国的竞争法草案5表明中国的立法机关主要借鉴了德国和欧盟的竞争法来制定本国的竞争法。此外,国际上对竞争法的教育倡议也不断增多,如经济合作发展组织(OECD),国际竞争网络 (ICN),亚太经合组织(APEC)中的APEC竞争政策培训课程6。这些教育倡议为引导发展中国家学习发达国家的立法模式做出了贡献。因此,美国、欧盟以及日本在合并规制上的趋同有望带来世界范围内合并规制的趋同,缩小民族主义适用于合并规制的范围。 本文分析了美国、欧盟以及日本的合并规制在多大程度上存在着趋同性,通过分析审视了以经济民族主义(或“国家队”政策)为目的的自由裁量的合并规制在多大范围内仍然存在。因此,本文旨在指导发展中国家建立合理的合并规制制度,以避免受经济民族主义驱使的低效率的贸易保护主义政策的陷阱。 二、 限制外国直接投资 外国直接投资控制与合并规制 合并规制与主要涉及阻止外国公司进入的民族主义政策密切相关。以培养国家队为目标,管制者可能会试图阻止外国公司或跨国公司并购本国公司。但是,对于民族主义和贸易保护主义政策来说,一个更为直接的方法就是完全禁止外国公司进入,也就是对外国直接投资(FDI)进行控制。 世界贸易组织(WTO)协定已经对成员政府控制外国直接投资进行了限制。在最近一轮的多哈回合中,发达国家曾主张将外国直接投资协定并入WTO协定,但因发展中国家的反对而受阻。 不过,目前大多数国家认为外国直接投资控制很难实施。原因在于,首先,现在大多数国家都欢迎外国直接投资。上世纪90年代市场发生了显著的变化,在此期间,主要发展中国家的发展政策由内向型国家队模式转换为以出口为主导的发展模式。在引进外国的技术和管理方式上,外国直接投资被证明是非常重要的,它增强了出口企业的竞争力。因此,目前大多数发展中国家仅仅有选择地在一些经济领域实施国家队政策。对于有选择的贸易保护主义政策,禁止外国直接投资过于显眼,而且需要承担外国公司撤资的风险。相反,合并控制可以方便地用来有选择地阻止外国公司进入一些限制性的部门。 其次,WTO在服务方面的协定(服务贸易总协定即GATS)对于成员国在服务业比如金融和电信部门等实施外国直接投资控制进行了限制7。因此,成员国被引导到在服务业利用合并控制来取代外国直接投资控制。 三、 经济民族主义下的市场支撑力标准和规模减少的竞争标准 1. 市场支配力与边缘效应 美国、欧盟和日本的合并条例中都采用了“市场支配力”标准来确认应当被禁止的合并。反托拉斯中的市场支配力不同于源于完全竞争模式中的市场支配力,后者过于普遍以致没有规制的价值。反托拉斯中的市场支配力在美国的《合并指南》中描述得最为贴切:“一个卖者的市场支配力是指其在一个长时期内有利可图地将价格维持在竞争水平以上的能力。”(《指南》§0.1)。这种市场支配力的形成,首先是在一个集中市场上不同竞争者之间的协同行为,其次是合并后具有支配地位企业的单方行为。 这一标准(“市场支配力标准”)大体上也已经被欧盟和日本的合并指南所采纳。欧盟的《合并指南》使用的是“市场支配地位”(“market dominance”)而不是市场支配力(“market power”)。不过,现行的欧盟合并条例中的“市场支配地位”基本上是沿袭了美国