《能源法案条约》中利益定金条款的适用.docxVIP

《能源法案条约》中利益定金条款的适用 一、 在ect框架下发生的纠纷案件中,我国东道国对其投资合作 俄罗斯公民控制的埃德威斯鲍姆有限公司自1999年以来一直在乌克兰的能源行业领域进行投资。自2003年底以来，他从乌克兰购买了67%的扎尤梅持有的股份。扎尤梅公司是乌克兰最大核电站扎尔斯公司的服务提供商, 艾美特公司与扎尤梅公司之间的股权转让协议使艾美特公司成为扎尔斯公司的主要债权人。2002年, 扎尔斯公司遇到财务危机, 无法偿还债务, 加之乌克兰政府分别于2003年和2005年颁布了关于能源公司的相关法令, 从而使得扎尤梅公司一直无法从扎尔斯公司获得赔偿, 于是艾美特公司提出仲裁申请, 主张被申请人乌克兰政府违反《能源宪章条约》 (ECT) 第10条的相关规定, 不仅没有给予外国投资者公平公正待遇而且采取了歧视性措施等, 要求获得赔偿以及其他救济 (即“艾美特公司诉乌克兰案”, 以下简称“艾美特公司案”) 。在该案中, 已经是ECT成员国的乌克兰政府认为, 由于艾美特公司实际上由非ECT成员国俄罗斯的公民控制并且在名义上的母国拉脱维亚境内并没有从事实质性商业行为, 因此乌克兰作为东道国有权以ECT第17条利益否决条款作为抗辩理由, 拒绝给予艾美特公司以ECT第三部分赋予的各项保护。该案仲裁庭经过审理认为, 虽然艾美特公司的最终控制人是俄罗斯公民, 但它已经在拉脱维亚从事实质性商业行为, 乌克兰政府没有权利否决艾美特公司应当享有的条约利益。 “艾美特公司案”涉及ECT第17条规定的利益否决条款。作为投资条约, ECT在赋予投资者在能源领域的各项权利的同时, 也将某些具有特殊身份的投资者排除在外。一般而言, 根据投资条约, 一成员国境内成立的公司在另一成员国境内投资时享受投资条约提供给投资者的优惠待遇或保护, 然而有些公司的真正所有者或控制者实际上并非投资条约的成员国国民, 这些所有者或控制者往往利用在一成员国境内成立的“邮箱公司”向其他成员国投资, “骗取”条约保护。(2)这种“条约选购”行为在国际投资实践中屡见不鲜, 特别是在能源等重要领域, 由于投资周期长、资本密集度高和行业敏感等特点, 东道国以相关投资条约赋予其的利益否决权作为抗辩理由的几率也随之增大。ECT框架下发生的多起由利益否决条款引发的纠纷案即为适例。投资条约中的利益否决条款被视为防止“条约选购”或“免费搭车”的保护条款, 是抵制投资者利用“国籍策略”的有效手段。(3)许多投资者出于投资便利的需要, 往往选择利用“邮箱公司”向其他国家进行投资, 从而也使得利益否决条款的适用不再仅限于能源领域。利益否决条款虽然是一条旨在防止投资者“选购条约”或“免费搭车”的条款, 但在实践中, 国际投资仲裁庭却往往做出对投资者有利的裁决, 使该条款无法实现其功能, 不能达成东道国保护与投资者保护的平衡。基于我国目前的资本输入和输出现状, 我们很有必要对投资条约中的利益否决条款进行深入研究, 并结合相关的国际投资仲裁实践, 揭示该条款的适用趋势, 以期对我国的相关缔约活动有所裨益。 二、 利益判决的排除 投资条约中的利益否决条款是为了使东道国能够有效地拒绝给予在另一成员国境内仅仅以控股公司形式存在的、没有从事实质性商业行为的投资者以条约利益而设置的。(4)利益否决条款最早出现于第二次世界大战 (以下简称二战) 后的美国投资条约中, 20世纪50-60年代的美国友好经济关系条约便赋予了东道国利益否决权, 此后美国几乎在所有的友好通商航海条约 (FCN) 、双边投资条约 (BIT) 以及多边投资条约中都规定了利益否决条款,(5)只不过早期投资条约中的利益否决权并没有以独立条款的形式存在。美国从20世纪80年代开始在BIT中制定单独的利益否决条款, 如1985年的《美国-摩洛哥BIT》和《美国-土耳其BIT》都专门制定了该项条款。此后, 1994年、2004年和2012年的《美国BIT范本》也都制定了利益否决条款。例如, 2012年《美国BIT范本》第17条规定:“……如果投资是由第三国或者缔约一方的私人拥有或控制的法人进行的, 且该法人在另一缔约方境内未从事实质性商业行为, 那么缔约一方有权拒绝将条约利益授予缔约另一方的法人”。在美式BIT的影响下, 一些多边投资条约如《北美自由贸易协定》 (NAFTA) 、ECT也制定了利益否决条款。例如, ECT第17条规定:“每一个缔约方保留否认本部分利益的权利:一个法律实体如果被第三国的居民或国民拥有或控制, 并且该实体在所成立的缔约方境内没有从事实质性商业行为……”通过上述规定, 我们不难发现, 多边投资条约和BIT中的利益否决条款存在细微差别, 前者的利益否决条款并没有排除东道国投资者的权利, 只要最终的控制者或所有者并非来自第三国便可;而