论商标许可使用的法律规制合则两利, 分则两害王老吉商标纷争案评析.docxVIP

论商标许可使用的法律规制合则两利, 分则两害王老吉商标纷争案评析 该商标的基本功能是识别货物和服务的来源。这种识别性来自长期使用。这一独特的联系后来成为商标使用的基本基础。基于这种理由, 在很长一段时间内, 商标都不能单独进行转让, 因而必须与其相关的商品或服务业务一并转让, 商标许可更是不被允许。随着商标功能的扩张和消费市场的发达, 商标逐渐被理解成一种独立的财产, 商标权也成为一种财产权, 商誉的概念也应运而生, 而财产权的可交易性使得施加于商标转让与商标许可的诸多限制被逐步放开。广药集团和加多宝公司就“王老吉”商标进行了长达20多年的许可使用, 而在这一过程中, “王老吉”商标本身的知名度和商誉都有了极大变化, 加多宝公司起到的作用不容忽视, 而大多数学者亦倾向于认为在“王老吉”商标纷争中加多宝是受害者, 并为其鸣不平。然而, 即使王老吉商标的许可使用存在所谓“后发商誉”的问题, 但其仍然属于许可使用, 争议核心是归属于广药集团所有的“王老吉”商标, 剔除了“王老吉”, 红罐包装和“怕上火, 喝王老吉”这一广告语在市场中是否真正能够起到识别作用是一个难以确证的事实问题。本文对广药集团和加多宝公司围绕“王老吉”商标的争议进行的分析建立在上述认识之上, 红罐包装、广告语能否以及在多大程度上可以获得知识产权保护亦有探讨的余地。而在笔者看来, 这场纷争没有赢家, 就商标许可使用而言, 合则两利, 分则两害。 一、 商标许可使用是一种被许可人提供的商品或服务 毫无疑问, “商标是商品经济和市场经济发展的产物, 而不是一个先验的存在。”这就决定了商标法律制度的建构和完善需要不断从其他业已成熟的法律部门吸取养分, 而以调整有体物的归属利用为宗旨的物权法则成为商标法的主要参照对象。 商标许可使用的源泉正是物权法上的租赁制度, 对动产或不动产的租赁是为了有效发挥物的使用价值, 实现物权的收益权能。物权法上的租赁关系一般而言是以出租人和承租人为主体进行的, 建立在出租人对租赁物的所有权之上, 这种所有权以占有或登记为外观, 物权是最为强大的对世权, 权利人享有的权能也最为充分, 租赁往往仅关乎出租人与承租人双方的利益, 由双方通过意思自治进行, 因而物权法上的租赁是出租人和承租人的二元主体结构。 与之不同的是, 商标许可使用却与消费者密切相关, 具体来说, 商标权本身即来自于消费者对持续使用于某种商品或服务之上的商标产生的独一无二的联想, 这种联想即识别性, 而商标注册取得制度的确立虽然使这种识别性在某种程度上成为某一符号在未来产生识别性的可能性高低的预先判断, 但依然以消费者为假想主体进行这一判断。正是基于商标权的这种本质属性, 商标转让和许可极有可能将这种独一无二的联想斩断或扰乱, 对消费者根据某一商标进行商品或服务时的选择产生不利影响, 致使消费者本欲通过商标而减少搜索成本的努力成为泡影, 正是出于这一考虑, 商标自由转让和许可使用在很长一段时间内都受到严格限制。因此, 如何在商标许可的情形下保障消费者通过商标选择自己想要的商品和服务成为商标许可能否进行的关键, 商标许可使用的法律关系因此也不是单纯的许可人与被许可人的二元结构, 而是许可人、被许可人、消费者三位一体的模式。 有的学者通过对商标质量保证功能的阐释来给予商标许可使用以理论上的支撑, 并认为商标识别功能派生出了质量保证功能:“商标的存在和商标保护间接刺激了生产者和经营者对产品质量的保证。正是因为商标与商品之间正确指向关系的保障, 才会激励商标生产者提供给市场质量更好的商品, 这也是商标正确发挥识别功能的必然结果。”因为认可了商标可以发挥质量保证功能, 商标许可使用在立法上亦得到肯认, 但同时要求被许可人应保证使用被许可商标的商品质量, 而许可人应对之进行监督。这种做法, 是“为了帮助工商行政机构与消费者鉴别 (identify) 商标许可的滥用 (abuse) 。” 通过对商标许可人和被许可人施加质量监督和保证的义务, 能够使消费者在商标许可使用的场合也可获得与该商标所代表的商品或服务相当的品质, 从而保护消费者的利益。当然, 这种商标许可的基本模式得以确立的前提是被许可使用的商标已经现实地被使用在某种商品或服务之上并且已经在消费者心目中形成了较为稳定的感知。试想如果商标许可人自己从未在相关产品或服务之上使用商标, 则无所谓有商品或服务质量存在, 许可人又以何种参照监督被许可使用商标的商品质量, 被许可人又应依照何种标准保证商品质量?这种设想在使用取得商标权的商标权取得模式中并不存在, 而在注册取得商标权的情形下, 这种问题就会显现。对于我国而言, 因为许多历史原因使得这一情况更显复杂, 这种复杂性在王老吉和加多宝的商标许可及不正当竞争的争议中体现出来。 “王老吉”凉茶是