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商业秘密权概念的比较法研究

在知识产权的许多概念中，商业秘密一直是一个争议很大的问题。它的定性直接关系到保护和保护商业秘密的方法和水平，关系到知识产权法的体制化程度。对于商业秘密的性质,国内学者的观点大致相同,都将其归类于财产1,并普遍地使用“商业秘密权”这一概念,所不同的只是将之纳入不同的法律予以调整2;而在我国司法界,由于《反不正当竞争法》第10条所使用的“权利人”的概念的缘故,“商业秘密权”的称谓也被司法机关所采用3;只有少数学者主张不存在所谓的“商业秘密权”4。但是,如果真的存在所谓“商业秘密权”的话,那么这种权利将要面临一系列的质疑:“商业秘密权”是绝对权还是相对权?如果是绝对权,那么它的对世性何以能满足?这种绝对权的内容为何不能公示?通过反向工程研发他人的或自主开发出同样内容的商业秘密为什么是合法的?不能回答这些问题的话,“商业秘密权”的概念就是毫无意义的。同大多数的法学概念一样,商业秘密也是个舶来品,因此,我们有必要通过比较法的研究,追根溯源,考察“商业秘密权”这个概念是否有其渊源,明确其是否为我国所独有,而源自于对别国相关法律和国际条约的误读。

一、必须承认“权利”的定义

美国在坚持判例法的同时,逐渐形成了专门的成文法以保护商业秘密。早在1939年,由美国法律协会(TheAmericanLawInstitute)在判例法的基础上整理归纳出来的《侵权法重述(第一版)》中就规定了商业秘密的保护,其中第757、758条关于商业秘密保护的论述,在很长的一段时间里成为各州法院判决的主要参考和依据;第759条论述了对非秘密信息(商务信息)的保护,也与商业秘密的保护有着一定的关系。该法第757条对于侵害商业秘密行为的类型的描述中,强调了侵害行为的构成原因在于获取商业秘密手段的违法性以及行为人的主观恶性,对于该行为是否侵害了“权利”在所不问,条文中也没有任何“权利”的措辞出现5。该条的评论b中对商业秘密的定义6也没有表明商业秘密保有者对其控制之下的商业秘密享有的是否为一种权利,更未明确提出商业秘密保有者的所有权问题。但在该条的评论a中有如下表述:“认为对商业秘密的构思享有财产权因而有权排斥他人使用商业秘密的意见,经常被提出和遭到拒绝。流行的理论,是保护仅基于行为的一般善意义务,违反这一义务产生法律责任,即违反合同、违反保密关系或以不正当手段获取商业秘密的责任。”可见,该文件事实上并没有认可财产权理论的合理性,我们更不能据此推导出所谓商业秘密权利人的称谓。上述评论已经表明,所以保护商业秘密,不在于有权利的侵害,而是由于“一般善意义务”的违反,在于损害的填补而非权利的恢复。我们也不能简单地以商业秘密的保护被规定在《侵权法重述(第一版)》中,就当然认为存在所谓的“商业秘密权”7,就像我们不能因为物权法中规定有对占有的保护,就当然推出我国立法承认占有为一种权利8。从第757条及其评论的用语与措辞中我们可以看出:该条文的制定者在理念上不赞同“财产权理论”,在条文中拒绝“权利”字眼的出现,否定任何“权利”的推定。《侵权法重述(第一版)》虽非成文法典,但却广为法院引用,有一定的事实上的约束力。

1979年编写的《侵权法重述(第二版)》中将商业秘密保护的相关条文删去,同年,《统一商业秘密法》由美国统一州法全国委员会(TheNationalConferenceofCommissionersonUniformStateLaws)正式批准通过,并在1985年进行了修订。该文件为示范法,只有经各州采用后,方能产生效力。自1981年以来,该法陆续被许多州批准或采纳:“至1998年,已经有41个州和哥伦比亚特区批准或采纳了《统一商业秘密法》。”《统一商业秘密法》的出台,与当时美国商业秘密保护现状密切相关9。同《侵权法重述(第一版)》一样,该法第1条第4款对商业秘密的定义中亦未出现任何与权利有关的字眼10。可见,《统一商业秘密法》是商业秘密的保护之法,并不是“商业秘密权”的保护之法,更不是“商业秘密财产权”的保护之法。该法主要是将各州判例法中保护商业秘密的原则予以法典化,而这些体现原则的判例又是依据或参照1939年《侵权法重述(第一版)》作出的,所以,在很多方面,《统一商业秘密法》是与《侵权法重述(第一版)》一致的。结合《侵权法重述(第一版)》第757条评论b,我们可以作出这样的推论:在商业秘密的定义中不使用“权利”的措辞,是因为制定者否认商业秘密之上存在财产权。《统一商业秘密法》并没有完全取代《侵权法重述(第一版)》,事实上,后者在商业秘密保护判决中依然发挥着重要的作用,美国联邦上诉法院和少数未采纳《统一商业秘密法》的州,仍在裁判中参考《侵权法重述(第一版)》的规定,“即便是采纳了《统一商业秘密法》的州法院,也依旧在依靠《侵权法