当下中国悼念权的司法适用研究.pdfVIP

摘要

在当下中国的司法环境中，因家庭纠纷和亲属矛盾产生的分歧层出不穷，随

着人们权利意识的增强，很多具有强烈道德属性的情理冲突被诉诸于司法。从确

权到司法保护，随着个人精神价值的觉醒，人们对于情理正义的追求渐渐与法律

相交融。其中，因悼念权产生的司法适用纠纷尤为明显。悼念权作为一项新兴的

权利诉求，在一定程度上反映了时代发展和法治进步的理念，而这样一项体现了

宗法秩序下的血缘关系、传统文化下的善良风俗的利益诉求，能否被司法适用所

接纳，就成为亟待解决的问题。

首先，需要对悼念权的权利属性进行证成，通过权利利益论与权利意志论两

个系统权利理论，得出悼念利益具有上升为悼念权的正当性、合理性。在权利利

益论的视阈下，悼念利益符合权利认定的利益判准，悼念利益具有道德维度、个

体维度、公益维度的抽象重要性，受侵害程度明显、受干扰程度较高，符合“利

益——权利”的证成，故而构成利益论项下的权利。在权利意志性的视阈下，悼

念行为符合权利行为的三个基本属性，即主体性、普遍性、防御性，既符合意志

论下形式理性需求，又满足实质理性要素，满足意志论证成下的权利要求。此外，

针对于学界一直产生争议的关于悼念利益是否具有实践理性判准进行了剖析和

回应，认为悼念利益维护了主体的道德完满性，既满足了道德的行为要求，又满

足了行为的道德要求，因而悼念权符合实践理性的判准。

其次，通过对于现今悼念权的司法审判进行统计比对，总结现今悼念权纠纷

司法适用的现状，得出悼念权的司法保护逻辑，归纳出悼念权的权益诉求主要集

中在身份权益诉求、知悉权益诉求、参与权益诉求这三个方面。同时，在数据分

析中，得出了悼念权的审判呈现出双向影响、双向冲突的特征，进而归纳出在现

今悼念权的司法适用中影响审判的道德因素。

由悼念权生成的社会机理出发，从礼仪、孝道、善良风俗和非正式规则四个

方面分析了悼念权的社会存因，总结概括悼念在当下中国成为权利的可能性。此

外，以社会转型期这一特殊的历史时期作为分析场域，解释说明悼念权受到法律

保护的必要性，进而得出悼念权的保护可以改善个体化思想对孝道文化的冲击、

缓解传统习俗的智识基础式微、降低现代文明对血缘理念的冲击、适应“二元结

构”的社会现状的结论。

最后，为悼念权司法适用的完善提供了进路，即以公序良俗原则作为解决悼

念权情理纠纷的解决方式，法律的救济、情理的确认、宗法体系的接纳，都充分

反映出了适用公序良俗原则的合理性。在司法审判语境下，公序良俗原则究竟应

当如何适用在悼念权案件中，才能为悼念情理纠纷的解决提供更大的适配力，这

也就构成了悼念权司法适用的关键要义。在此基础上，建构性地提出了在现实社

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会中，适用公序良俗原则解决悼念权纠纷的三项情理法则，这里的“法则”不是

程式化的规范，而是法官在司法审判悼念权案件中，可以参考适用的司法适用技

艺。首先，应当充分尊重“常识、常理、常情”，既符合“法意”，又符合“民

意”，以符合道德依准的善恶观、价值观来司法裁判；同时，还要兼顾集体利益

与个人利益，使得情理审判更具秩序性，情理冲突的解决更具有效性；最后，审

判者也需要具有悲悯情怀下的同理心，对人报以平等的尊重。笔者将这三项审判

技艺总结为三项情理法则，即良心法则、双重法则、关怀法则。

关键词：悼念权；公序良俗；情理法则

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Abstract

InthecurrentjudicialenvironmentinChina,thereareendlessdisagreements

arisingfromfamilydisputesandrelativeconflicts.Aspeoplesawarenessofrights

increases,manyconflictsofreasonandreasonwithstrongmoralattributesare

broughttojustice.Fromaffirmationofpowertojudicial