我国“直接适用的法”的司法适用研究.pdfVIP

内容摘要

在涉外民商事司法适用实践中，直接适用的法关涉法院地国社会公共利益的维护。

随着2010年《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》的颁布施行，直接适用的法

业已入法十余年，有必要对其在我国涉外司法实践中的适用现状及其可能存在的问题进

行考察。本文旨在通过考察直接适用的法在我国的司法适用情况，梳理现存问题并对其

成因进行分析，进而探究完善对策，以期更好规范该制度的适用，助力提升我国涉外司

法审判的公信力。文章共分为四个部分：

第一部分溯源直接适用的法的域外缘起与域内发展。一方面阐述了直接适用的法的

域外思潮、条约法规则以及域外立法；另一方面呈现直接适用的法在中国的域内发展演

进。

第二部分考察直接适用的法在我国司法适用中的现状并梳理存在的问题。自《法律

适用法》施行以来，各级各类人民法院将直接适用的法广泛应用于融资租赁保证合同纠

纷、劳动争议纠纷、与公司有关的纠纷等多类型法律纠纷案件中。与此同时，直接适用

的法的司法适用也暴露出以下问题：其一，规则范畴界定不清，混淆直接适用的法与国

内强制性规范、国际条约、法律适用范围规范以及冲突规范；其二，适用条件论证不足，

忽视直接适用的法的适用范围、调整方式以及适用结果；其三，相关制度适用干扰，直

接适用的法与公共秩序保留、禁止法律规避三大制度间出现适用干扰；其四，法院地法

倾向表现，司法实践对直接适用的法的适用说理缺失或牵强。

第三部分分析直接适用的法在我国司法适用中的问题成因。结合文章第二部分内容，

我国涉外司法实践中存在的直接适用的法司法适用问题可归因为以下四点：其一，直接

适用的法的规则范畴界定不明，直接适用的法规则本身存歧义、疏漏，且司法实践对相

关范畴（国际条约、适用范围规范、冲突规范）的理解有失偏颇。其二，直接适用的法

的司法适用原则缺位，包括司法适用缺乏约束、司法适用调整方式失范、司法适用缺乏

实质正义考量。其三，直接适用的法的相关制度定位不准，司法实践对直接适用的法与

公共秩序保留、禁止法律规避的适用位序、功能侧重定位不准。其四，直接适用的法的

司法认定路径缺失，现行直接适用的法的司法认定路径存在“表面证据特征”这一认定

路径的“失灵”，以及我国现行法律漏洞补充方式（指导案例、司法解释等）对直接适

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用的法认定的“缺位”。

第四部分提出完善我国直接适用的法司法适用的对策建议。首先，准确界定直接适

用的法的规则范畴。一方面，需正确界定直接适用的法规则本身，即直接适用的法所指

强制性规范系“涉外强制性规范”而非狭义的“国内强制性规范”；另一方面，需要准

确厘清直接适用的法与相关范畴（国际条约、适用范围规范、冲突规范）的关系，即明

确各大范畴的适用条件。其次，探索确立直接适用的法的三大适用原则。亦即，以“谨

慎原则”约束直接适用的法的适用范围，以“区分原则”规范直接适用的法的调整方式，

将“比例原则”作为直接适用的法的适用结果考量的基本遵循。再次，准确区分直接适

用的法与相关制度（公共秩序保留、禁止法律规避）的适用条件，明确三大制度的前、

中、后适用位序以实现“各就其位”，明晰各制度间的功能侧重以实现“各司其职”。最

后，探索构建直接适用的法的“两步走”司法认定路径，即短期内通过指导案例、法官

会议纪要等予以指导认定，长期内提炼裁判要旨，凝练成为司法解释予以指导认定。

关键词：直接适用的法；涉外强制性规范；公共秩序保留；禁止法律规避

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Abstract

Inthejudicialpracticeofforeign-relatedcivilandcommercialmatters,overriding

mandatoryruleisrelatedtothemaintenanceofpublicinterestsinthecountrywherethecourt

islocated.WiththepromulgationandimplementationoftheLawofthePeoplesRepublicof

ChinaontheApplicat