刑事归责之危险研究.pdfVIP

摘 要 刑法中的“危险”是一个不容易界定的概念，在不同的刑法语境下有不同 含义。 “行为人危险性”中的“危险”是指行为人主观上的反社会性格或犯罪 倾向。但这种意义的“危险”不能得到广泛地使用。刑法中行为的“危险”既 可以是蕴含在行为之中的属性，也可以是由行为所引起的相对于行为的一种独 立的状态；既可以是规范层面抽象判断的行为危险，也可以是行为所导致法益 遭受损害的外在于行为的结果危险。刑法中的“危险”概念不是必须以“现实 可能性”这个概念为基础。即使法益损害没有实现或者说没有办法去衡量这个 行为是否可能对法益造成现实损害，仍然可以借助“危险”概念来解决行为意 义的评价问题。笔者将广义行为的危险界定为行为本身所具有的反规范的威胁 以及行为所导致法益遭受损害的现实可能性。 对危险有多种分类。由于对违法性本质理解的不同，行为的“危险”又在 以下两种意义上使用：一是危险是行为本身的属性（行为属性的危险），二是危 险是外在于行为的结果属性，也就是对法益侵害的可能状态（结果属性的危险）。 行为的危险和结果的危险虽然都是属于事物的属性，但它们是有区别的。抽象 危险是立法推定的行为内含的对法益（客体）侵害的抽象、一般的危险，而具 体危险是司法推定的行为对法益造成的现实、具体而迫切的危险。主观危险论 认为危险是一个完全主观的概念，是我们不完整的认知与受限制的理解的结果。 客观危险论认为危险的判断是基于因果法则对客观可能性的判断。 法益侵害没有实际产生时，行为的危险就是评价行为刑事违法构成犯罪的 实质根据和基础，具有刑事归责的机能。行为的危险性同时也包括了行为人主 观犯意，并不违背我国刑法主客观相统一原则，也揭示了社会危害性在这些情 况下的规范内容，也符合我国刑法坚持处罚所有犯罪的预备和未遂的规定。当 然，考虑危险增加的法理，不需要所有犯罪的预备都要处罚。 从社会发展来看，法益保护应当是刑法发展的趋势，笔者赞成刑法最终应 当走向法益侵害说。在现阶段，法益侵害说不能合理解释刑法的全部问题，全 面贯彻法益侵害说还存在许多问题，这主要表现在：一元的法益侵害说不符合 4 我国国情；一元的法益侵害说难以解释许多问题；一元的法益侵害说，难以契 合我国现有犯罪构成理论。在法益理论无法合理说明法益侵害没有产生时的行 为时，刑法中行为本身具有的危险是犯罪成立的根据，是我们用来判断法益侵 害没有产生时行为社会危害性的基础。与此争论相关的是行为无价值与结果无 价值之争。一元的结果无价值论是刑法发展的方向，但不是我国现行刑法坚持 的立场。首先，一元的结果无价值论还原到我国刑法理论中后，其对刑事违法 性的理解就是片面的。其次，一元的结果无价值论混淆了危害事实和危害性的 区别。再次，一元的结果无价值论过于缩小刑事处罚的范围，也与现行刑法规 定不符。现阶段刑法应当同时考虑行为无价值和结果无价值。刑法中的危险作 为行为属性理解时，解决行为评价的问题。 危险与构成要件存在密切联系。预备行为与实行行为的实质区别，在于行 为的危险程度不同，而不是危险的有无。着手的判断应该是：1）行为人以实行 犯罪的意思，实施了能够反映具体犯罪构成行为类型性特征的实行行为；2）体 现了比预备行为的危险性更为紧迫的危险。在不纯正不作为犯的情况下要求作 为的危险性。先行行为必须是引起后来法益侵害有相当大危险的行为。先行行 为可以是合法行为也可以是违法行为，也可以包括犯罪行为。 抽象危险犯的危险是行为属性的危险。而具体危险犯的危险是结果属性的 危险，可以归入广义的结果犯范畴。抽象危险犯是一个带有典型危险性的行为 方式，被当作刑罚制裁的原因，行为的可罚性与结果属性的危险状态无关。抽 象危险犯的立法实践是把刑法的防卫线大大向前推进了。具体危险犯的危险是 构成要件要素，法条上是明示的。危险状态的判断不应以行为人的主观认识为 基础，而应进行客观的、事后的判断。具体地考察应注重以下因素：行为的危 险属性；危害行为的方法；危害行为的实行程度；实害结果发生的现实可能性。 结果属性的危险是故意危险犯应该认识的内容。就抽象危险犯而言，行为 人认识到自己的行为是危险行为已经足够。但是在具体危险犯场合，必须要求 行为人认识到基于实行行为会对法益造成具体的危险。无论结果预见义务还是 结果回避义务都是过失犯罪构造的核心——注意义务