刑法第十三条但书的适用研究.pdfVIP

摘 要 受到苏俄刑法典第6条规定犯罪实质概念的附则规定的启发，在1979年刑法 第10条就有但书的规定，随着中国刑法学理论的深入研究,刑法学界对但书规定 存在很大的争议，同时也对其提出了质疑。随着近几年《刑法修正案（八）》增设 了危险驾驶罪，更是对但书这一规定推到了风口浪尖。有学者认为，但书的规定 会违背我国刑法的罪刑法定原则；还有学者认为，不应在犯罪概念中规定罪与非 罪的定量问题，甚至提出删除“但书”，如果要求定量分析可以放在刑法分则条文 的具体规定中。但也有不少学者支持但书规定，认为但书的存在具有缩小犯罪圈 的功能。但书作为总则犯罪概念的组成部分，可见它在司法实践中有着重要的作 用。但书的价值就在于限制刑法的不当适用，缩小刑法打击面，将“情节显著轻 微危害不大的”行为排除在犯罪圈之外。刑法第13条但书符合刑法的谦抑性原则， 具有保障人权的作用。但书在适用中也存在很多问题，譬如对但书内容的理解， 但书适用的前提，但书适用的范围等内容方面的理解不一，会造成司法者在适用 中没有明确的标准而导致“同案不同判”等一系列现象。这些理论对笔者来说都 是极具学术价值的，促成笔者更好地对但书适用进行研究，全文共分为三大部分： 基于但书的概念在刑法中较为抽象，笔者对但书的具体内容做了规范分析。 首先，刑法学界对“情节”一词的理解有很多不同的观点，分析了情节的含义以 及分析了情节显著轻微的“轻微”的含义，它是指很容易被常人认识和肯定的。 其次，对“危害不大”的理解认为，危害不大是指对已经着手实施危害行为但危 害性很小，是对危害行为造成最终状态的一种价值判断。接下来是对“不认为是 犯罪”的理解，笔者认为“不认为是犯罪”不是已经构成犯罪才认定不是犯罪， 而是本身并没有达到犯罪的要求，否则与我国刑法第37条是相矛盾的。再次，但 书的由来并不仅仅是效仿苏俄刑法典的结果，它还与我国深厚的传统文化和法律 思想有很深的渊源，即“法不治众”和“法不理会琐碎之事”的传统法律文化思 想。最后，分析了但书在立法上体现了刑法的谦抑性，在司法上也具有缓和情与 法的冲突价值功能。 联系上述内容分析，笔者认为刑法第13条但书具有出罪功能。首先，对出罪 及出罪事由的定义作出了解释，并且对外国刑法的出罪机制进行比较分析以及对 我国刑法分则中的具体出罪事由进行了归纳总结。其次，分析了宽严相济的刑事 政策，它是我国新时期的基本刑事政策，分析了宽严相济刑事政策与但书的关系， 如何合理的适用能更好地发挥宽严相济这一基本刑事政策。最后，分析了但书与 犯罪概念、但书与罪刑法定原则和但书与犯罪构成的关系，并介绍了危险驾驶罪， 且分析了危险驾驶罪是可以适用但书条款的。 3 最后对但书在司法适用上的问题进行讨论。但书应适用于所有的刑法分则条 文除法律或司法解释明确规定不能适用的外。公安机关、人民检察院和法院都是 可以适用但书的主体。但书在适用时应当与我国传统的形式犯罪构成相结合以及 综合各种情节加以认定。 【关键词】但书 出罪 危险驾驶罪 4 Abstract The regulation of the thirteenth article in Chinese criminal law is the concept of crime, the regulation of the proviso is to express the rear half. Inspired by the Russian Criminal Law supplementary articles of criminal essence in article sixth, there was proviso in article tenth of the criminal law of 1979. With the in-depth study of Chinese criminal law theory, not only heated controversy on the regulation of the proviso arose in the criminal law scholars, but also questioned the regulation of the proviso.