中日法治近代化之三元比较——以1860至1910为时间跨度的考察.pdfVIP

摘 要 十九世纪中后期以来，西方主要资本主义国家乘着工业革命的“东风”，纷 纷成功实现了资本主义近代化，科技、法治以至社会形态都呈现出了近代特色。 法治方面，自由、平等、人权等价值理念得到普遍认同，大陆法系和英美法系 两大系统所形成的一系列法律规则更是成为了法治近代化的标准。然而在十九 世纪中前期，以中国和日本为代表的东方国家 （东亚国家）仍然处于闭塞的农 业经济国家形态中，法治作为一种治国手段与封建君主制度相结合，通过君主 或地方政治领袖的权威维护其统治。此后，西方国家借近代化的时机，通过武 力将东方世界强行带入了近代化的历史进程当中。在这一背景下，日本和中国 先后开始了近代化，同时也开始经历其法律发展的“阵痛期”。日本自培里舰队 叩关开始广泛同西方接触，利用自明治维新始后的三十年间，基本完成了本国 法治的近代化，移植了一整套近代西方资本主义法律体系，并最终形成了独具 特色的法律制度。而中国早在第一次鸦片战争后便打破“与世隔绝”的闭塞状 态，然其法治近代化的步伐却缓慢而沉重，先后通过洋务运动以及戊戌变法对 西方法治的传播和积累，最终在二十世纪初期开始法治近代化改革，大量移植 西方和日本的法律制度，且可以说以失败告终。总的说来，二者的法治近代化 道路可谓是“同途殊归”。究其原因，既有政治、经济等因素，又有国际大环境 的影响；较其区别，既有表层的法律制度其及近代化方方面面的不同，又有深 层的法律文化乃至哲学层面的分殊。本文正是以此种比较法的方法为主，兼以 图表分析为辅，通过对中日两国的法治近代化的历史进程的梳理，从法治所包 含的法律思想、法律制度和法律实践三个侧面来讨论二国在法治近代化历程中 的异同，并试图对东亚国家法治发展所面临的法律移植问题以及法治现代化道 路的选择上提出一些见解。基于此，本文分为六个部分。 1 前言部分着重阐明本文的研究视角和框架，并对有关本文主题的研究成果 进行简单的综述。中日两国同文同种，但法治近代化却同途殊归。关于此一问 题的思考，自清末至今，无论中外，均未停息。然大体上都是从政治、经济等 与法治有关的大环境来比较，而对于专门的法治三方面的比较却较少。因此， 从法治的三个方面来重新审视中日两国法治走过的近代化道路，或可从中得到 更多对东亚法治发展有益的启发。其中，比较法的方法更是起到举足轻重的作 用。 第 1 章是导论，具体界定了本文所涉及的近代化的含义以及法律全球化背 景下对法治近代化研究的意义。近代化作为一个术语有着不同的含义，本文所 称的近代化指以西方为榜样的一系列社会形态的变化和改革。同样，在法律全 球化的今天，更要铭记近代化过程中的教训，抓住机遇，化解风险，向良法善 治继续迈进。 第 2 章描述了日本法治近代化的历程。日本法治的近代化是伴随着明治维 新改革开始的。法律思想以明治宪法的颁布为界呈现出不同的特色，界前以日 本启蒙运动和自由民权运动中西方法律思想传播为主，界后则以法典编纂过程 中本国法律传统与西方法律思想的碰撞为主；法律制度方面通过对日本各部门 法典颁布、修定的时间以及法律移植的来源国进行梳理，得出日本法律制度确 立的一些特征；法律实践则主要体现在日本对法律移植来源国的选择上，包括 对法典的编纂、修改等方面。 第 3 章开始对中国法治近代化历程的描述。中国法治近代化的历程可谓是 “一波三折”，先是洋务运动，再是戊戌变法，然后新政改革，时间跨度和事件 数目都印证了其缓慢和沉重。法律思想以新政改革为界，之前先是洋务运动中 以学习西方科技和军事为主辅以译介西方政治法律思想和制度，后是戊戌变法 中西方法律思想的深入传播，之后则表现为新政立法改革中西方法律思想同中 国传统法律文化之间的冲突；法律实践则主要表现为新政改革中的立法实践， 通过对此次立法的列表分析也能得出一些特点，此外法律实践还表现为早期洋 务运动中对有关经济以及国际外交方面法律的实践；就法律制度而言，在本文 所选的时间区间内，除了民商事以及国际外交中运用相应的法律规范形成了一 定的制度外，其他部门法并未形成真正的近代法律制度。 第 4 章是对中日两国法治近代化历程的具体比较以及由此得出的结论。就