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. 年第 期 前 沿总第 期 . 论民法渊源之民事习惯 谢娴婧 重庆大学法学院,重庆摘 要 民事习惯作为法律之外调整市民社会中私权利义务关系的社会规范,具有重要的意义。各个国家和地区的立 法者亦十分重视民事习惯,尽可能地探究和吸收社会生活中真实存在的民事习惯。但我国在民事立法方面对民事习惯的 重视极为不够,学界对民事习惯的研究也比较匮乏,几个相关概念的含义有较大的争议。因此,本文首先界定民事习 惯,定义习惯、习惯法两个与民事习惯相近似的概念,辨析它们之间的关系。然后结合国外和我国封建时期的做法,阐 释民事习惯的民法渊源地位。进而介绍民事习惯目前在我国的立法现状,指出我国现行立法对民事习惯的忽视;重点分 析了民事习惯在我国民法中的价值与重要性;最后提出完善民事习惯在我国民法中地位的做法。 关键词 民事习惯;习惯;习惯法;民法渊源 中图分类号文献标识码 文章编号 ? ? ? 一 贯的、可预期的和合理的惯行,包括了以下几层 一 、 民事习惯与习惯法 内涵: .民事习惯具有广泛性和普遍接受性 一 民事习惯的界定 “习惯”一词在 《辞海》中的解释是:“由于 民事习惯普遍存在于社会生活的各个方面,获 重复或练习而巩固下来的并变成需要的行动方式, 得了人们心理的普遍认同,人们乐于接受并实践? 经过不断实践,已能适应新情况。”?有民法学 它,因此民事习惯在日常生活中影响巨大。正如卢 者将法学中的习惯定义为:“习惯云者,即于一定 梭所说:“这种法律 既不是铭刻在大理石上,也不 期间内就同一事项,反复同一为之之习俗也。” 按 是铭刻在铜表上,而是铭刻在公民的内心里。” 照法律部门划分,习惯可分为民事习惯、刑事习 .民事习惯在人类社会交往过程中形成,规定 惯、行政习惯等。基于习惯自发的产生方式,绝大 不同主体间权利义务,表达特定主体的利益 多数习惯调整的是一定区域的市民社会中的私权利 民事习惯作为一种社会规范,调整人们民事交 义务,并不涉及国家、社会公共利益的范畴。大部 往中形成的利益关系。在人们长期的行为互动过程 分习惯都是有关民事的规则。从某种角度上讲,我 中,经过反复博弈而形成,对不同主体间的权利义 们甚至可以将民事习惯等同于一般情况下所讲的习 务能公平合理地进行分配。“习惯是关系密切的群 惯。本文所定义的民事习惯是指调整私权利义务关 体为追求社会福利最大化和降低交易成本而逐渐形 系的习惯,即在社会民事活动的长期实践中,某一 成的一种行为规范和秩序安排,具有一定的独立性 特定区域或团体内,人们就某一事项普遍认可,在 和继承性,并与社会同步发展。” 一 定期间内持续并多次反复践行的较为稳定的行 .民事习惯具有一定程度上的强制性 为;这种行为久而久之在人们内心产生拘束力,成 从法社会学的角度,习惯作为最古老的实体规 为该地区或团体中每一个个人的行为准则。它是一 范系统,由内在强制和外在强制两种力量保障实 种群体的、经常性的、自发的、明确的、重复的、 施。内在强制是行为主体对违反习惯可能导致的不 作者简介 谢娴婧一 ,女,大学本科,重庆大学法学院,研究方向为民商法学。∞ ?利后果的畏惧,外在强制在于社会舆论的力量。民 的观点,笔者亦赞成此观点。通说认为,习惯法不 事习惯由获得人们认可的社会力量支持,成为一种 是由国家强制力保障实施,但具有规范性,也是一 具有一定权威性和强行性的行为规则,有规范 种社会强制。“习惯法是独立于国家法之外的,由 一 效力。 定民间社会组织或群体在长期的生产、生活中自 民事习惯的外延,正如我国台湾地区 《民法》 然形成的或明文约定的,体现民间社会组织或群体 第 条规定:“民事所适用之习惯,以不背于公共 成员意志和利益的,由获得民间社会组织或群体认 秩序或善良风俗者为限。” 可的社会物质力量保障其实施的普遍性行为规范的 二 刁惯法的定义 总和。” 现今我国学界关于习惯法的定义大致有三种 三 民事习惯与习惯法二者关系 观点。 习惯法来源于民事习惯,建立在民事习惯的基 第一种观点认为习惯法是具有法律约束力和国 础上,其与民事习惯有着无法割舍的亲缘关系。民 家强制力的习惯。是 “那些已经成为具有法律性质 事习惯也是由一定的强制力保障其实施的,二者都 的规则或安排的习惯,尽管它们尚未得到立法机关 具有规范效力且在我国司法审判中都可作为裁判规 或司法机关的正式颁布。” 《牛津法律大辞典》 范对案件的结果产生影响。实际司法审判中,不必 对习惯法的解释是:“当一些习惯、惯例和通行的 追问什么是民事习惯以及什么是习惯法之类纯粹概 做法在相当一部分地区已经确立,被人们所公认并 念性的问题,法官关注的通常只是确认民事习惯是 被视为具有法律约束力,像建立在成文的立法规则 否存在及是否可行的问题。 之上一样时,他们就理所当然可称为