法律与道德——在哈特的语境下阐述.pdfVIP

20 11年第3期 熹龙江省政法管理干部学院学报 o．3 20 1l ( 总第90期) J our na l of Hei l ongj i ang Admi ni s t r a t i ve Cadr e Col l e ge of Pol i t i cs And Law ( Su m o．90) 法律与道德 ——在哈特的语境下阐述 张帆 ( 西南政法大学，重庆40003 1) 摘要：法律与道德的区分这个 问题并非是哈特的创造。以法律的概念为蓝本叙述法律与道德分离的背 景。在哈特的语境下阐述法律与道德 的关系可以看到 ：法律与道德交叉是 “形式和功能上的”，而不是 “内容上 ” 的。从规则 的内向角度 出发。道德是不能成为评判法律效力的终极标准的，但通过研究和论证实证法学派的现点 可以得出 “恶法亦法”以澄清 自然法学派的 “攻击”的结论。 关键词：法律；道德；科学主义 ；实证主义法学派；自然法学派 中图分类号：DFo文献标志码：A文章编号：1008—7966( 20 11) 03—0009—03 治背 景 【I 】。 一、法律和道德分离的背景 ( - - ) 实证主义下的法律与道德分离的问题 法律与道德的区分这个问题并非是哈特 的创造 ，这个 在这样 的政治背景下，统一的法律体系的建立使实证 问题由来 已久。是实证法学派和 自然法学派争论的主战场 主义 的法学有了用武之地，法律不再一味地追求形而上学 。 之一。但是笔者并不想就这个 问题再深掘下去，因为这样 而法律 的技术的重要性 日益显示 出来 。法学方法 出现 了一 下去不但工程 巨大而且也必然会偏离我们的主题，但是法 次向实证主义的转 向，法律 的某些含糊不清 的概念需要厘 律与道德的区分是无法 回避实证法学派和 自然法学派的关 清，而人们认为导致法律 的概念含糊不清 的重要原因正是法 于这个问题的争论 的，因此笔者将通过 以后不同阶段叙述来 律与道德暖昧不清的关系 。正如奥斯丁认为． “法律与道德 阐述这个 问题 。这里笔者想介绍的背景是关于实证法学派认 的含糊不清和复杂混乱的一个最主要 的根源。通过对法律主 为法律和道德分离这个问题之所以成为 问题的背景 。 要术语的细致分析，法律从道德中分离出来，法科学生的注 ( 一) 以科学主义为背景的实证主义精神 意力就集中在这种使法律独立出来 的区分和分类上”。 12世纪 以来罗马法和主权 国家的兴起，造就 了两种亘 社会对法律的纯净的需求推动着法学的研究和理解． 古未有的事物即统一的现代 的法律制度和 民族 国家 。在这 霍姆斯认为 “我强调法律和道德的差别只有一个 目的，那 个时代 “如何处理12世纪 以来的法律和道德的关系 问题” 就是为了研究和理解法律州 “。在这样的需求下实证主义 成为现代社会 中面临的困境 问题，同时 “自然法一旦通过 的本身存在着一种研究上的分化，即出现 了概念法学及形 科学逻辑的演绎转化为实在法之后，自然法通过法典化运 式主义法学在法学技术上的运用，使法学在实证 的道路上 动帮助绝对君主建立起 中央集权 的民族 国家之后，自然法 走得更远 。而真正的实证主义法学对这种纯技术上的考量 作为革命性的力量一旦完成 了资产阶级革命 的胜利之后，