场外金融衍生品交易中金融机构的信息披露和风险揭示义务_符望_范黎红.docVIP

法律适用  2014 年 第 9 期  法官说法 场外金融衍生品交易中金融机构的 信息披露和风险揭示义务*  符  望  范黎红  摘要  金融机构在场外金融衍生品交易缔约和履约过程中均应履行信息披露和风险揭示义务， 并应承担相应的 举证责任。 金融机构应当提供材料证明客户是否已经完全理解该笔衍生产品交易的条款、相关风险、该笔交易具 有真实的交易目的或目标、以及对最差可能情况具有足够的承受能力等。 对交易期限较长的金融衍生品交易,交易 提前终止的方式以及提前终止时的费用计算方法，是金融机构在缔约时必须披露的交易要素。 若金融机构在缔约 时未进行披露，将使客户在交易过程中对合同提前终止未能有合理的预期，与客户因合同提前终止遭受的平盘损 失存在一定的因果关系。 即使客户自身的决定和市场风险是导致平盘损失的主要因素，金融机构仍应就其信息披 露瑕疵按损失的一定比例承担赔偿责任。 关键词 金融衍生品 信息披露 提前终止  近年来， 国内大型商业银行涉足场外金融衍生品业 务，其中不少涉及利率掉期交易。 具体交易模式是，国外 银行研发包括掉期交易在内的金融衍生产品卖给国内银 行，境内银行作二传手，再卖给境内客户。 境内银行作为 中间人，分别与国外银行、境内客户进行两个方向相反的 交易，即境外银行、境内银行、境内客户三方是背对背的 交易， 境内银行赚取两个相互抵销的交易之间的价差。 2007年国际金融市场危机爆发， 国内银行买入不少掉期 交易产品，通过下属分行、支行在境内销售，部分国内客 户损失较大。 目前已发生多起国内客户诉境内银行赔偿 损失的诉讼。 不仅如此，近年来亦发生了多起境内大型国 有企业、个人直接向境外金融机构购买期权、远期等金融 衍生品、遭遇巨额亏损的案件，如中航油事件、KODA血洗 大陆富豪事件等。 与国内金融衍生品交易的快速发展相 反，相关的法律制度框架却始终没有建立起来。 法律的缺 位、监管的滞后等各种因素结合，使得法院在面临金融衍 生品纠纷裁判时面临一定困境。 在场外金融衍生品纠纷 中，较为常见的问题是，客户在场外金融衍生品交易中遭 受巨额损失后， 往往以金融机构未尽到信息披露和风险 揭示义务诉诸法院，要求金融机构予以赔偿损失。 金融机 构则以已经进行充分的信息披露和风险揭示进行抗辩， 认为客户不能以此为由转嫁市场风险。 因而，司法如何合 理厘定金融机构在场外金融衍生品交易中应承担的信息 披露和风险揭示义务， 则是区分客户自担的市场风险或 ＊本文为2013年上海法学会一般课题研究成果。  金融机构承担误导性陈述相关法律责任的关键。 一、 问题的提出—金融机构在场外金融衍生品交 易中的信息披露和风险揭示义务 ［案例］2007年上半年， 嘉兴市乍嘉苏高速公路有限 责任公司（以下简称“乍嘉苏公司”）与中国工商银行股份 有限公司上海市外滩支行（以下简称“工行外滩支行”）就 乍嘉苏公司投资一款 “与欧元利率挂钩的人民币利率掉 期产品”进行磋商。 2007年6月19日,乍嘉苏公司和工行外 滩支行签订了 《工行外滩支行代客理财及风险管理业务 总协议书》（以下简称“总协议书”）一份，约定乍嘉苏公司 委托工行外滩支行通过金融衍生产品为乍嘉苏公司资产 或负债规避利率、汇率等风险。 《总协议书》第8条“风险揭 示”约定：“乙方（即乍嘉苏公司）应充分认识到代客理财 业务/风险管理交易本身可能存在的风险和损失，并自愿 承担上述风险和损失。 甲方所提供的分析和预测仅供乙 方参考，乙方所作的有关代客理财业务/风险管理交易的 所有决定均为乙方自行作出， 甲方不承担任何风险和责 任……。 ” 乍嘉苏公司于2007年6月21日出具《委托书》，购买了 该产品。 双方在《委托书》中约定，乍嘉苏公司委托工行外 滩支行叙做风险管理业务， 委托有效至乍嘉苏公司撤销 为止。 具体条款如下：“名义本金：RMB1,850,000,000.00， ……到期日：2020年12月20日； 挂钩指标： 欧元30年期 CMS利率－欧元2年期CMS利率……”。 该《委托书》同时约 法官说法  定，根据挂钩指标是大于等于还是小于“-0.05%”，计息 期内或为工行外滩支行支付乍嘉苏公司(6.48%*N/M)或 为乍嘉苏公司支付工行外滩支行〔5.33%*(1+n/M)〕。 其 中n为 挂 钩 指 标 在 计 息 期 内 小 于-0.05%的 天 数 ，N为 挂 钩指标在计息期内大于等于-0.05%的天数，M为计息期 实际总天数。 双方在赎回条款中专门约定“不赎回”，并 约定利息互换频率为每3个月一次， 首个利息互换日为 2007年9月20日，清算货币为人民币。 委托书尾部由乍嘉 苏公司声明:“我公司充分了解此项风险管理的内容，并 愿意承担可能发生的风险，