“被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解——兼与刘明祥教授商榷.pdfVIP

“被 教 唆 的人 没 有 犯 被 教 唆 的罪 之 理 解 — — 兼与刘明祥教授商榷 周 光 权 内容提要 ：如果体 系性地考虑刑法总则关于共犯的规定 以及分则关于拟制正犯的规 定，就应该认为我国刑法对共 同犯罪采用区分制而非单一正犯概念 ，共犯从属性说 应该得到肯定。刑法第29条第2款规定的 “被教唆的人没有犯被教唆的罪”，只 能解释为教唆犯教唆他人犯罪，被教唆人 已经着手实行犯罪，但没有达到既遂状 态。如此解释既有助于维持共犯的实行从属性，坚持刑法客观主义，也不会放纵犯 罪。对于教唆信息完全没有传递给被教唆人、被教唆人明确拒绝教唆、被教唆人虽 接受教唆但 尚未开始实施预备行为等情形，教唆行为对法益的危险仅仅停留在教唆 者 内心，不能成立非共 同犯罪的教唆未遂。将上述教唆行为评价为教唆未遂，是对 刑法第29条第2款的曲解，没有体系地解释刑法规范，有走向刑法主观主义的 危险。 关键词 ：共犯 区分制 教唆未遂 实行从属性 刑法客观主义 我国刑法第 29条第2款规定 ，被教唆的人没有犯被教唆的罪，对于教唆犯 ，可以从轻 或者减轻处罚。对 “被教唆的人没有犯被教唆的罪”的解释，总体上可以分别按照正犯 共犯区分制 (又称为 “二元的犯罪参与体系”，以下简称 “区分制”)和单一正犯概念 (又 称为 “单一正犯体系”)两种思路进行。 在区分制之下，又有三种学说 ：(1)共犯独立性说。即刑法第 29条第 l款、第 2款都 体现了教唆犯刑事责任的独立性，共犯不从属于实行犯。[1]“我国刑法第 29条第2款明文 规定处罚教唆犯的未遂犯 ，即没有正犯的共犯 ，因而不存在实行从属性。换言之，从我 国 清华大学法学院教授。 本文的部分观点，曾由笔者在 “海峡两岸暨第八届内地中青年刑法学者高级论坛” (2012年 10月，中国青年政治 学院)发表。评论人刘明祥教授对相关主张进行了回应，在此特别感谢刘明祥教授 的理解和宽容。与参会 的冯军 教授、王昭武博士 、何庆仁博士的讨论 ，使笔者获益良多，在此谨致谢忱 ! [1] 参见高铭暄主编： 《刑法学原理》第2卷，中国人 民大学出版社 1993年版 ，第411页。 · 18O · “被教唆的人没有犯被教唆的罪”之理解 刑法第 29条第 2款规定不得不得出我国刑法采共犯独立性说的结论。”[2](2)从属性说。 其中又包括两种解释思路：其一 ，将刑法第29条第 2款解释为关于共同犯罪的教唆而未达 到既遂状态的处罚规定。[3]其二 ，认为刑法第29条规定的是广义的教唆犯 ，即，第 1款规 定的是狭义或真正意义上的教唆犯 ，且采取的是教唆犯从属性说 ；第2款则是对以教唆方式 实施的间接正犯未遂所做的规定。[4](3)二重性说。即刑法第29条第 1款的规定体现了教 唆犯的从属性 ，而第2款规定 ，被教唆的人即便没有犯被教唆的罪 ，教唆犯与被教唆人根本 不成立共同犯罪，对教唆犯仍然要定罪处罚，这表明教唆犯具有独立性。[5] 但是 ，刘明祥教授 曾撰文指 出，前述讨论共犯独立性和从属性的各种观点，都以区分 制为法律根据 ，但我国刑法采用的不是区分制，而是单一的正犯概念。[6]以此为前提 ，刘 明祥教授认为 ，教唆犯从属性说没有存在的法律基础 ，对刑法第 29条第2款必须做新的解 释。即将其解释为被教唆的人没有按教唆犯的意思实施犯罪，具体包括四种情形 ：(1)教唆 犯已实施教唆行为但教唆信息 (或内容)还未传达到被教唆的人 ；(2)被教唆的人拒绝教 唆犯的教唆；(3)被教唆的人接受教唆 ，但还未为犯罪做准备 ；(4)被教唆的人接受教唆， 但后来改变犯意或者因误解教唆犯 的意思实施了其他犯罪 ，并且所犯之罪不能包容被教唆 的罪。论者还将刑法第 29条第 2款的规定与我国台湾地区旧刑法的相关规定类比，最终得 出单一正犯概念意义上的共犯独立性说的结论。[7] 对此 ，笔者的基本观点是：(1)认为我 国刑法关于共同犯罪的规定采用单一正犯概念 的理由并不充分 ；(2)如果考虑刑法客观主义 ，共犯从属性必须坚持；(3)按照共犯从属 性的进路 ，对刑法第29条第2款可以做不同于刘明祥教授的解读。因此 ，本文一方面与以 刘明祥教授