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论国际惯例在我国涉外民事关系中的适用 ——兼评我国《涉外民事关系法律适用法（草案）》的相关规定 李健男* 摘 要：在国际民商事交往领域，国际惯例主要就是国际商事惯例。《民法通则》第142 条 是一条具有一般规定性质的冲突规范，该条以及其他法律的相关规定所指的国际惯例只是在一定 条件下法院处理涉外民事关系的准据法，据此不能得出国际惯例是我国国际私法渊源的结论。我 国将公共秩序制度指向国际商事惯例的立法和司法实践是不当的。《草案》的相关规定没有解决 我国立法和司法实践中的问题，应该加以修正。 关键词：国际惯例 国际私法渊源 公共秩序 一、《草案》的提出 制定一部国际私法法典，一直是中国国际私法学界的梦想。为此，中国国际私法学研究会做 出了不懈的努力。①如今，这一努力已经部分地转化为全国人大的立法行为，中国国际私法学界 的梦想已经部分地② ③ 接近了现实。 但无论如何，这仍然可以称得上是中国国际私法以及国际私法 学的又一个春天的来临。对于国际私法学界来说，应该适时抓住这一契机，解决我国国际私法的 本体部分（即涉外民事关系法律适用法部分）“不系统、不全面、不具体、不明确、不科学”的 突出问题，④构建一个系统、全面、具体、明确、科学的民事关系法律适用法体系。这就需要我 们国际私法学界立足于国际私法的社会基础的变化，把握新的时代背景下国际私法价值和功能的 转换，对《涉外民事关系法律适用法（草案）》（以下简称《草案》）逐条加以检讨和研究。特别 是对于我国国际私法学研究以及国际私法实践中已经表现出来的突出问题，绝不能再带入新的 《涉外民事关系法律适用法》当中。 关于国际惯例在我国国际私法渊源当中的地位，以及国际惯例在涉外民事关系中的适用，一 直是我国国际私法立法和司法当中分歧较大的问题，国际私法学界对《民法通则》中的相关规定 的学理解释也颇为混乱。这一问题理应在《涉外民事关系法律适用法》得到彻底的解决。但是， 从《草案》第三条、第四条以及十一条的规定⑤看，《草案》置我国国际私法学界多年的研究成果 * 暨南大学法学院，1座机电话号码95，ljnlawyer@163.com ① 早在 1993 年，中国国际私法研究会成立了《中华人民共和国国际私法示范法》起草小组。经过此后历届年会 的反复讨论和修改，前后数易其稿，最后于2000 年定稿（即第六稿）并公开出版发行（法律出版社2000 年8 月第1 版）。 ② “部分地”是指全国人大只是将国际私法规范当中的《涉外民事关系法律适用法》作为《民法典》第九编纳入 了立法日程，管辖权及司法协助部分仍然保持原状。 ③ 2010 年8 月23 日，十一届全国人大常委会第十六次会议在开幕的第一天再次审议了《《涉外民事关系法律适 用法（草案）》。 ④ 参见黄进：《弥补涉外民事关系法律适用法的五大缺陷》[EB/OE].[2010-6-08]. /file/座机电话号码236128.html ⑤第三条规定，“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，应当适用 国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加 的国际条约没有规定的，可以适用国际惯例。” 第四条规定，“涉外民事关系的当事人可以经过协商一致以明示方式选择适用国际惯例。依照本法规定应当适用 283 及司法实践暴露出来的问题于不顾，几乎是照抄了 1986 年《民法通则》的条文，实在今人费解。 看来，对于上述问题重新加以厘清，仍有现实的必要。为此，本文将重点讨论以下几个问题：第 一，国际惯例是否是我国国际私法的渊源；第二，是否应该借公共秩序排除国际商事惯例的适用； 第三，对《草案》相关规定的检讨与建议。 二、国际惯例是否是我国国际私法的渊源 对于法律渊源的含义，基于提出这一概念的不同的角度和着眼点，国内外学者有着不同的解 释。不过，从抽象这一概念的最重要的意义出发，即法律渊源“能使法律规则得到认定并与其他 规则相区别（特别是应有法规相区别），而且也涉及确立新的行为规则的法律效力和变更现行规 ．．．． 则的方式”①，那么，法律渊源最核心的含义应该是指“某一国家的法（或者某一国家的某一个 ② 法律部门，或者某一法律体系）作为有效的法律规范所形成的方式。”本文所指的国际私法渊源， 限于上述法律渊源的含义，即国际私法作为有效的法律规范所形成的方式。 ．．．．．．．．．．．．．．．．．．．． 自中国改革开放以来，“国际惯例”便成为时髦的用语。但是，对于国际惯例的含义，即使 在国际法学界，也一直存在争议，实务界对国际惯例的理解更是混乱。所以，在讨论国际惯例作 为国际私法渊源问题之前，必须对国际惯例与国际习惯