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I政徭毫馐|荤2015年第3期·争鸣园地 实体违法行政行为的改正 杨登峰 (南京师范大学法学院，江苏南京210023) 摘要：有些实体违法的行政行为，即便撤销后重作仍可能给公共利益或利害关系人之个人利益 造成不当损害。对这些违法行政行为，不必予以撤销或撤销后重作：在维持其效力的基础上予以改 正，更加符合行政合法、安定、经济、便 民等原则的多元要求。作为一种补救制度 ，改正须有严格的适 用要件并受司法审查的约束。如果改正后的行政行为违背原行政行为的初衷，或改正会对行政相对 人更为不利，或原行政行为为羁束性行政行为的，则不得改正。司法审查不仅须审查改正后行政行 为的合法性，还须审查改正决定本身的合法性。为程序经济考虑，在行政诉讼过程中，可允许利害关 系人提起改正之诉；法院可在撤销之诉中，催告行政机关改正，必要时可做出责令行政机关改正的 改正判决 。 关键词：违法行政行为：改正：改正的要件 ：改正判决 中图分类号 ：DF741 文献标识码 ：A 文章编号：1005-9512(2015)03-0100-10 一 、 从一个案例引出的问题 对有些实体违法的行政行为可否直接予以改正，而不是撤销、撤销后重作或者仅仅确认为违法? 这个 问题意味着 ：在现行违法行政行为的效力制度 中，可否在确认无效、撤销、变更、补正等制度之 外，增设 “改正”这样一种制度 ；在现行行政诉讼之判决制度 中，可否在维持、驳 回、撤销、确认、履行 等判决之外，再增加 “改正”这样一种判决?换言之，对某些违法的行政行为，可否在不撤销的前提 下，由行政主体通过改正来直接消除其违法的成分，或者由法院督促或判令行政机关进行这种改正? 这种设想不是空穴来风，而是源于对贺学辉诉湖南省常宁市民政局撤销婚姻登记案 (以下简称：贺学 辉案)的困惑。① 贺学辉的兄长贺学根因年龄较大，在与张许香恋爱期间，隐瞒了实际年龄。办理结婚登记时，为 作者简介：杨登峰，南京师范大学法学院教授。博士研究生导师。 本文系国家社科基金重大招标项 目“维护司法公正和社会公平正义研究”(项 目批准号：1OZD043)和 “江苏省高校 优势学科建设工程资助项 目”(英文缩写PAPD)的中间成果。 ①参见甜南省常宁市人民法院(2OO9)常行初字第6号行政判决书。 100 实体违法行政行为的改正 了不露马脚，他 “借用”了弟弟贺学辉的姓名和身份证。婚姻登记机关常宁市民政局疏于审查，为“贺 学辉”和张许香颁发了结婚登记证。婚后，贺学根夫妇关系一直较好且生有一子。2009年贺学辉准备 结婚，但因贺学根借用了其身份，不能办理婚姻登记，遂提起撤销之诉。审理过程中，贺学根与张许 香作为第三人参加诉讼，承认贺学辉所述情况真实。但行政机关始终坚持其登记行为的合法性。法 院最后作出了撤销判决。从现行婚姻登记制度和行政诉讼制度看，撤销该婚姻登记证书符合法律规 定，维护了婚姻登记的法律秩序。对贺学根来说，这可谓是 “罪有应得”。但对张许香来说，却显得不 太公平：“存续”三年的婚姻关系 “平 白无故”化为泡影；如果夫妻关系因此破裂，解除同居关系时还 可能处于不利地位；即便夫妻关系不致破裂，重新登记时也可能遭遇各种不愉快——他们毕竟欺骗 了婚姻登记机关且把人家告上了法庭；即便重新登记，已经存续三年的婚姻关系也不能得到承认，所 生儿子仍是非婚生子 。面对这种情况，我们不禁要 问：可否寻找一种 比撤销更为妥帖的解决问题的 方案? 上述 问题让我们联想起转换制度。晰 谓转换，是指 “某种行政行为虽然没有满足法令的要件 ， 但是，作为另外的行政行为来看，却满足了法令的要件时，作为另外的行政行为来维持其效力的技 术”。③这一制度最早规定在 德《国联邦行政程序法》(1976年)中。④之后，该制度在葡萄牙、我国台湾 地区、澳门特别行政区的行政程序法 中得到规定，在 日本和韩 国的司法实践中得到应用。实务案例 已不少，德国有将武器持有的禁止转换为武器持有许可的废止或撤销的案例；⑤日本有以相对人 甲替 换相对人乙的案例；哦 国台湾地区有将对纳税人 甲的征税决定转换为对纳税人乙的征税决定的案 例；⑦我国澳门特别行政区有将对助理技术员的解职处分转换为强迫退休的案