外资并购我国企业的法律问题初探.pdfVIP

374规划·规范·规则 售、增资扩股均予以适用。 在《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，对外资并购的原则、程序、审批都做出了相关规 定，为外商收购境内企业股权或认购增资或增发股份，设立外商投资企业后购买并运营境内企业资 产，购买境内企业资产后以该资产作为投资设立外商投资企业等形式进行投资提供了具备操作性 的法律依据。另外，外商投资者在并购后所设外商投资企业注册资本中的出资比例一般不低于 25％，如果低于25％，则应按现行设立外商投资企业的审批和登记程序进行审批和登记。 在《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》中，规定向外商转让上市公司 国有股和法人股，必须在《外商投资产业指导目录》下进行，部分上市公司的国有股、法人股受到限 制或不能转让的一律不得转让。涉及产业政策和企业改组的，由国家经贸委负责审核，涉及国有股 管理的，财政部负责审核，重大事项报国务院批准。向外商转让国有股和法人股必须符合中国证监 会关于上市公司收购、信息披露等规定，向外商转让国有股和法人股原则上采取公开竞价方式。上 市公司国有法人股向外商转让后，该上市公司不享受外商投资企业待遇。 二、外资并购我国企业的法律问题 境外投资者并购我国的国有企业，引进了我国急需的资金、技术和管理模式，有利于劳动生产 率的提高，盘活国有资产存量，推动了企业向现代企业制度迈进。但是，在我国外资并购中依然存 在着诸如“超国民待遇”、国有资产流失、反垄断限制等方面的问题。 国有资产流失主要是国有企业的所有权人缺位，内部个人控制现象严重，客观上为资产流失提 供可乘之机。一些地方政府为了局部利益和当届任期内的业绩，急于利用外资并购解决企业包袱， 以牺牲国家利益为代价，以压价国有资产转让价格来吸引外资。同时，外资并购国企，一般都未经 公开招标、拍卖程序，或交易价格不透明，无可参照的市场标准，经常发生外资支付的资本、技术被 高估，而中方国有资产中商标、专利、商业秘密和商誉价值被低估甚至遗漏。 跨国公司并购我国国企的目标是控制企业，占据大份额的市场，从而改变市场结构，取得市场 支配地位，进而形成垄断地位。我国的《外国投资者并购境内企业暂行规定》中，规定了可能出现 过度集中，妨碍正当竞争和损害消费者利益的情况时，投资者必须执行的报告、听证、审查及审查豁 免的制度，但我国的《反垄断法》一直未出台，而《反不正当竞争法》内容又并不完善，同时，缺乏一 部操作性强的《外资并购审查法》。故在对跨国公司的垄断地位的约束、跨国公司并购国企过程中 垄断地位的约束及跨国公司并购国企过程中出现的商业贿赂、非法融资、欺诈舞弊行为的扼制等方 面尚须通过立法来加强。 外资在收购我国上市公司时，由于我国目前A股尚不能完全开放，多数采用间接收购的方式 来实现。外资间接收购我国上市公司大体有两种模式：一是境外投资者通过在中国境内设立由其 控股的外商投资企业收购国内上市公司，如“格林柯尔并购科龙”案，二是外国投资者通过收购我 国企业中原外资股东的股东权从而达到收购国内上市公司的目的，如“福耀模式”。外资间接收购 我国上市公司，一定程度上冲击了国家产业政策、强制要约收购义务、关联交易规则等制度。 三、外资并购我国企业中收购股权与收购资产之利弊比较 在外资并购我国企业的案例中，绝大部分是通过收购的方式进行的，只有很小一部分是合并的 方式。外资并购从收购的角度看，可分为股权收购和资产收购。股权收购指收购公司通过公开方 式或协议方式取得目标公司一定比例的股份，从而取得对目标公司的控制。资产收购是指购买方 以现金、股票或其他有价证券为对价，收购被收购方全部或实际全部的资产而接管被收购方的企 业。 股权收购中收购公司成为目标公司控股股东，目标公司的原有债务由目标公司承担，但因为目 标公司的原有债务对今后股东的收益有着重大影响，因此在收购之前如因调查不清楚、信息不对 外资并购我国企业的法律问题初探375 称，甚至出售方故意隐瞒和误导，而导致股权收购的负债风险。而在资产收购中资产的债权债务状 况一般比较易于查清，或债务相对较少，因此，资产收购的收购方只需关注资产本身的债权债务一 般不会因被收购方的债务问题而导致收购风险。在税务缴纳方面，股权收购中纳税义务人是收购 公司和目标公司的出售方股东，但纳税负担一般不会太重。而在资产收购中，出售方股东因出售资 产所实现的收益一般要缴纳增值税、营业税、所得税、契税、印花税等，而出售方的纳税负担又通过 交易价格转移给收购方，