防卫过当罪过形式认定的研究状况.pdfVIP

防卫过当罪过形式认定的研究状况 ◆苏慧 山西大学法学院刑法专业 【摘要】关于防卫过当罪过形式，大多数国家包括我国都未在刑法 此，有的学者将其称为防卫 目的，有的学者将其称为防卫动机；二 中作 出具体的规定，只有少数国家对此作了规定，规定的情况又不 是为了制止不法侵害，这一 目的从实质上看，就是对不法侵害人的 尽相同。从而导致在理论界以及在司法实践中对防卫过当罪过形 人身或财产造成损害，因为只有这样才能制止其不法侵害行为。这 式这一问题存在着诸多的争议。 样将对不法侵害人的人身或财产造成损害视为防卫行为的 目的更 【关键词】防卫过当 罪过形式 为恰当。在此，防卫的 目的或动机与制止不法侵害或对不法侵害人 的人身或财产造成损害可以在同一个防卫行为中兼容。对此，学者 关于防卫过当罪过形式，大多数国家都未在刑法中作出具体 们都是赞同的。而且此两者不过是一个 问题的两面，也完全可以在 的规定，只有少数国家对此作了规定，规定的情况又不尽相同。我 同一个防卫行为中兼容。那么，能否将后者理解为是以防卫行为能 国刑法对防卫过当的罪过形式也未作出规定，也未出台相关的司 够阻止住不法侵害行为但 “没有明显超过必要限度造成重大损害” 法解释，再加上人们对刑法理论理解上的差异，从而导致在理论界 为最低点的一个包括 “明显超过必要限度造成重大损害”在内的防 以及在司法实践中对防卫过当罪过形式这一问题存在着诸多的争 卫人主观上的心理态度?我认为，完全可以。因为这样无论如何都 议。我经过查看各学者对防卫过当罪过形式认定的不同观点，总结 是有利于防卫 目的或动机的实现的，两者仍是完全一致的。而且法 为一下几个观点。 律也并没有对防卫人在实行防卫时关于对不法侵害人人身或财产 第一种观点，认为防卫过当的罪过形式只能是疏忽大意的过 损害的主观认识限制在没有 “明显超过必要限度造成重大损害”的 失，故意或者过于 自信的过失都不能成为防卫过当的罪过形式。 限度 内。只是规定，在客观上明显超过必要限度造成重大损害的， 第二种观点，认为防卫过当的罪过形式只能是过失，包括疏忽 要根据防卫人行为时对该客观情况的罪过的心理态度追究刑事责 大意的过失和过于 自信的过失，不能是故意。 任。这样不论认定防卫人的主观上对过当是故意还是过失，都是符 第三种观点，认为防卫过当的罪过形式可能是故意，包括直接 合法律的精神的。这样理解对于将疏忽大意的过失包容于防卫过 故意和间接故意，也可能是过失，包括疏忽大意的过失和过于 自信 当的罪过形式之中是没有问题的，但能否将直接故意、间接故意和 的过失 。 过于 自信的过失也一并包容呢?在理论上有学者认为，防卫过当虽 第四种观点，认为防卫过当的罪过形式可以是疏忽大意的过 然是犯罪行为，但行为从整体上讲仍具有防卫性质，防卫过当行为 失，过于 自信的过失，也可以是间接故意，但不能是直接故意。 前提条件和 目的的正当性决定了它既不可能由故意构成，也不可 我认为，之所 以要追究防卫过当的刑事责任 ，是因为防卫人 能由过于 自信的过失构成；防卫过当的行为人是在认识到不法侵 对防卫行为 “明显超过必要限度造成重大损害”这一结果存在罪 害正在进行的情况下，为了保护合法权益，才实施防卫行为的，为 过。那么，解决防卫过当的罪过形式就在于探明防卫人对这一结果 了追求或者因为放任危害结果的发生而实施的行为，不可能是防 的认识和意志状况。从实践上看，防卫人在实施防卫行为时的精神 卫行为。如果防卫过当的罪过形式可以由故意引起，那就意味着防 状态是不同的，有的比较慌张、惊恐，有的比较从容、镇定。在防卫 卫人在实行正当防卫之初，就 已经预见到自己的防卫行为会超过 人处于慌张、惊恐的状态下，行为人一般不可能对防卫行为是否过 必要限度造成不应有的危害，并且希望这种危害结果发生，果然如 当产生认识，也不应该要求防卫人履行预见义务从而避免过当结 此，那就否定了防卫过当具有正当防卫的前提；直接故意具有犯罪 果的出现，因此我们认为在这种情况下即便防卫行为造成了过当 目的决定了它不可能成为防卫过当的罪过形式，因为犯罪 目的与 的结果，也应当认为行为人主观上缺乏罪过而不负任何刑事责任。 防卫过当 目的的正当性是不能并存的。但 以防卫 目的的正当性来 在防卫人处于从容、镇定的情况下，对 自己的防卫行为是否明显超 否认故意和过于 自信的过失存在于防卫过当之中理由并不妥当。 过必要限度造成重大损害则完全有可能认识，有时甚至认识得比 因此，在防卫过当中，防卫人主观上的罪过大多是过失，只有 较清楚。在有能力认识而没有认识的情况下，行为人可能存在疏忽 个别的才是故意，这是正确的。因为正当防卫的目的是为了制止不 大意的过失；在 已经认识到 自己的防卫行为可能或必