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附 件 国际法上引渡或起诉的义务 初 步 意 见 (兹齐斯瓦夫·加利茨基先 生) 一、对专题的一般性介绍 1. “引渡 或起诉 ”(拉丁文为 ： “aut dedere aut judicare ”)这一提法普遍 被用 来 指与 如何 对待 被指控 罪 犯 有关的备 选 义务 ，“……载于许 多多边 条约， 旨在 确 保国际合作，制止某些类型 的犯罪行为”。a 2. 如 学 说 中所强 调 的，“引渡 或起诉 ”这一表 述 是 格 罗 秀 斯 所用“ aut dedere aut punire ”(或引渡 或处罚) 的现 代版”。b 但 是，就其目前的适用而 言，替 代的义务 的一种更 宽 容 的提法( “起诉 ”[judicare] ，而 非 “处罚 ”[punire])更 为适 合，这 同时也 考虑 到 了格罗秀 斯 的主张 ，即凡涉 及另一国受 到伤 害的所有罪 行， 都存 在 一种引渡 或处罚 的义务 。 3. 现 代的表述 看 来 并没有走 那么 远 ，是因为还 考虑 到被指控 的罪 犯 可能被认 定无罪 。而且 ，现 代的表述 对以下 问题不带任何 偏 见 ：所讨 论的义务 是完 全 源于 有关条约 ？还 是也 反映 了习惯 国际法上 的一项一般义务 ，至 少相 对于特定的国际 罪行而 言 ？ 4. 学者们 强调 ，为了确 定基 于引渡 或起诉 义务 的制度的效力 ，必须解决三个 问题： “第一，这一原则在 国际法上 的地位 和适用范围 ；第二，这一规则所含各 种备 选办 法的等级 ，如果被请 求国能够 选 择 的话 ；第三，实 施起诉 方面的具体 困 a M. Cherif Bassiouni and E.M. Wise, Aut Dedere Aut Judicare: The Duty to Extradite or Prosecute in International Law; M. Nijhoff Pub., Dortrecht/Boston/London 1995, p. 3. b 同上，p.4 。参见：雨果 ·格 秀斯，De Iure Belli ac Pacis, 第二册 ，第二十一 章，第三和第四段；英译本：战争与和平法( 国际法名著 ，F.W. Kelsey 译) 1925, pp. 526- 529。 244 难” c ，看 来 还 有必要查 明 ，在可能 源于引渡 或起诉 义务 ( 下 称 “义务 ”) 的各 项 特定义务 中是否有任何等级 ，或者这仅仅 是有关国家可 以自由裁量 的一个事项。 5. 本专题未来编纂工作中的一项初步 任务 是完 成一份 有关条约及其所用的反 映这项义务 的提法的比较清 单。有些学者已经 作 出了一些 努 力 ，列举了 大量 此 类 条约和公约。d 其中既有实质性条约( 界定特定罪 行，要 求将其定为犯 罪 ，并起诉 或引渡 罪 犯)也有程序性公约(涉及引渡和国家之 法律 合作的其它 问题) 。 6. 具体地说 ，在 过去几十年中，引渡 或起诉 的义务被列入 了所有所谓 反恐怖 主义的部门公约，首先 是 1970 年 12 月 16 日在海 牙 签署 的《关于制止非法劫 持航 e 空器 的公约》， 其第 7 条规定： “在 其境 内发现 被指称 的罪 犯 的缔 约国，如不将此人引渡 ，则不论罪 行是否在 其境 内发 生，应无例外地将此 案件提交其主管 当局 以便起诉 。” 7. 如学者们所述 ，可 以看 出 《海 牙 公约》的提法有两种变 体： “(a) 将案件提交起诉 的备选 义务 ，凡涉 及外国人的，以一国是否选 择授 权 行使治外法权而 定； (b) 只有当引渡 要 求被拒 绝之 时才 引起将案件交予起诉 的义务 。” f 8. 例如，