房、地分离抵押的法律效果——《物权法》第182条的法律教义学分析.pdfVIP

·法学论坛· 房、地分离抵押的法律效果 ——《物权法》第。182条的法律教义学分析 朱晓结+ [内容摘要] 《物权法》第182条中的房地“一并抵押”系指共同抵押，“未 抵押的财产视为一并抵押”是法律拟制的抵押，从而房地单独抵押时，仍然形成 共同抵押关系。如果抵押人将房地分别抵押给两个债权人，则两个债权人在各 自取得房地共同抵押权的基础上，形成重复抵押关系。解决房地分离抵押的最 终途径是建立我国不动产的统一登记制度。 [关键词]建筑物建设用地使用权一并抵押 《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)第182条第l款规定：“以建筑物抵押 的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上 的建筑物一并抵押。”该条就建筑物与建设用地使用权二者应如何设定抵押权问题，贯彻了 我国民法早已确立的“房随地走、地随房走”的房地一体化原则o[1]而令人瞩目的是，针对 抵押入如果单独或分别将房屋或土地进行抵押的情形，《物权法》第182条第2款规定“抵 押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，这与《物权法》颁布之前相 关规定有显著的变化o[2】但是，理论界和实务界对“视为一并抵押”的意义究竟如何，未能 形成统一的见解。而且，目前房地产分别抵押现象仍然是困扰实务部门的重大疑难问 题。[3]因此，笔者认为有必要对《物权法》第182条进行法律教义学的分析，[4]以明确房 地一并抵押、单独抵押以及分别抵押的具体法律效果。 就本文拟解决的具体问题而言，《物权法》第182条第2款的“视为一并抵押”针对两种 · 朱晓拮，华东政法大学副教授，法学博士。 【1)为行文方便，在我国抵押法律制度语境中，本文有时简称建筑物为“房”，建设用地使用权为。地”a 1995年《担保法》第36条。 [3]参见宋晓明：《物权法担保物权编实施中的几个重要问题。载最高人民法院民事审判第二庭编：民商事审判 指导)(总第14辑)，人民法院出版杜2008年版。 [4]根据罗伯特·阿列克西的总结，法律教义学(j蚵砸che D0舯【atic)包括三个层面的内涵：(1)对现行有效法律的描 述；(2)对法律之概念一体系的研究；(3)提出解决法律案件的建议。或可概括为：描述一经验的维度；逻辑一分析的维度； 规范一实践的维度。参见[德]罗伯特·阿列克西：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2∞2年版。第3ll页。 15 万方数据 华东政法大学学报 2010年第1期(总第68期) 情况：“单独抵押”与“分别抵押”，可将二者统称为“分离抵押”。所谓单独抵押是指抵押人 仅将建筑物或建设用地使用权为债权人设定抵押权。本文将首先阐述在单独抵押时，“未 抵押的财产视为一并抵押”应如何理解?所谓分别抵押是指抵押人将建筑物与建设用地使 用权分别为两个不同的债权人设定抵押权，并且在房屋管理部门和土地管理部门分别予以 登记。本文其次要解决在分别抵押时，两项抵押权是否均为有效的抵押权?换言之，在实行 抵押权时两个抵押权人是分别就房、地的变价各自优先受偿，还是将房地视为一体，按照抵 押权登记的先后顺位获得清偿? 我国多年来的抵押登记实践和司法案例表明，房地分离抵押的情况大量存在，其引起的 法律纠纷也屡见不鲜。究其原因在于《城市房地产管理法》第63条虽然明确县级以上地方 人民政府可以确定由一个部门统一负责房屋和土地的登记管理体制，事实上，除了上海、广 州、深圳等城市由统一的房地管理部门负责房地产的登记之外，我国绝大部分城市仍然处于 房地分别登记管理的状态D[5]解决房地分离抵押的根本途径是建立统一的不动产登记制 度，杜绝当事人将房地单独抵押或分别抵押的行为。但是在不动产登记法没有颁布、统一的 不动产登记体制尚未建立之前，不可避免会继续出现房、地分离抵押的现象。因此，正确理 解“一并抵押”和“视为一并抵押”具有重要的现实意义。 一、房地“一并抵押”的性质分析 (一)房、地关系与房地抵押权客体的认定