网络犯罪的代际演变与刑事立法、理论之回应.pdfVIP

盍查垄金登鲎兰鱼!垒生箜呈塑 网络犯罪的代际演变 与刑事立法＼理论之回应 于志刚 摘要：从“计算机犯罪”发展到“网络犯罪”是一个历史过程，网络犯罪的发展先后经历了三个基 本类型：网络作为“犯罪对象”的网络犯罪、网络作为“犯罪工具”的网络犯罪、网络作为“犯罪空间”的网络 犯罪，它们在不同阶段分别在不同侧面、不同方向对于刑事立法、司法和刑法理论提出了重大冲击和挑战， 在现阶段属于共存的状态。回顾这一回应过程，在网络犯罪的发展演变过程中，刑事立法、理论的回应一 直是被动反应式的，缺乏科学化、系统化的反应体系。未来的应对思路，应当以网络犯罪的三种基本类型 为基本背景，确立“网络犯罪”在刑法分则中的独立章节地位，甚至在适当时制定独立的“反网络犯罪法”。 关键词：网络犯罪 计算机犯罪刑事政策刑事立法 司法解释 中图分类号：D914．1文献标识码：A 文章编号：1001--2338(2014)02删1—1l 作者简介：于志刚，男，法学博士，中国政法大学网络法研究中心主任、教授、博士生导师。研究方向： 中国刑法学。 计算机和网络在某种意义上已经超越了蒸汽机的发明、电力的使用，成为人类历史上影响最深 远、意义最重大的技术创新活动。与铁器、机器等不同的是，网络不仅仅是信息交流和传播的工具和 媒介，也不仅仅是基本的生活与工作的平台，它在很大程度上已经摆脱了工具理性的束缚，逐步开始 制约乃至型构人类社会的基本关系网络和组织形态。与此基本同步的是，网络的扭曲使用的影响力 对于传统社会治理方式的冲击同样来得极为迅猛，网络犯罪数量和形式变化的速度，远远超出了人们 的想象和思维预期，甚至已经在法学研究领域和研究人员之间形成了事实上的“技术代沟”，进而形 成了犯罪现实与司法需求、司法需求与理论研究、司法需求与立法规划之间的“技术代沟”，而且此种 由“技术鸿沟”形成的“技术代沟”正在逐步加大，完全打乱了犯罪现实、司法需求、理论研究、立法投 放之间的刑法阶梯。这是过去近20年网络犯罪数量不断攀升、刑法理论研究日渐萧条、司法解释和 立法资源投放方向日趋混乱的根本原因，更导致了中国网络法律体系的整体严重滞后。 过去10余年，网络犯罪的特点和规律伴随着网络的代际演变发生了巨大的变化，尤其是网络在 犯罪中的地位几乎是伴随着网络的代际演变经历了同步演变，经历了从“犯罪对象”、“犯罪工具”发 展到“犯罪空间”的三个阶段。在经历了这一“三步走”式的发展变化之后，基本上能够形成共识的一 点是，信息时代的普通刑事犯罪开始具有了不同于传统社会的犯罪特征，尤其是犯罪行为方式的具体 表现、危害后果等方面发生了巨大的变化。此种变化，呼唤着刑事立法、刑法理论与时俱进式的回应。 基金项目：2012年教育部哲学社会科学重大课题攻关项目“信息时代网络法律体系的整体建构研究”(项目号： 12JzD039)的阶段性成果；中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划资助项目。 1 万方数据 一、从网络犯罪的定义演变解读网络犯罪的阶段与类型 笔者从1995年开始研究计算机犯罪和网络犯罪，20年来对于网络犯罪的认识，伴随着犯罪的罪 情演化和网络本身的发展变化而逐步深化，尤其是随着犯罪和网络因素的结合深度、广度和密度的变 化发展，对于网络犯罪的代际演变和规律、趋势逐步形成了系统认知，而此种认知恰恰是思考中国刑 事立法和理论理性回应网络犯罪的前提和基础。 (一)网络犯罪的雏形：计算机犯罪 互联网1．0时期，实际上是一个以“联”为主的网络，网络只是把所有的终端或者说网民联接到 一起，无论是网民之间还是网民与网络之间，均无法实现“互动”，只能是信息交换，因此，网民在网络 面前只能是“受众”，由此，个人与系统之间的“冲突”成为犯罪的唯一表现形式，个人挑战、攻击系统 成为当时的“标准化”犯罪模式。 以此为背景，所谓计算机犯罪，笔者于1998年在《现代法学》第5期发表的《论计算机犯罪的定 义》认为，是指利用计算机操