和谐社会视野中的刑法机能问题.pdfVIP

维普资讯 2008年 1月 山东警察学院学报 Jan．，2008 第 1期总第97期 Journal of Shandong Pofice College No．1 Ser．No．97 【刑事法学研究】 和谐 社会 视野中的刑法机能问题 王志祥 ，马聪 (1．北京师范大学刑事法律科学研究院，北京 100875) (2．北京大学法学院，北京 100871) 摘要：在构建和谐社会的过程中，刑法应积极发挥其维持社会秩序的机能。在实现社会控制的过程中，刑 法的自由保障机能与社会秩序维持机能之间存在着一定的冲突。该冲突体现为自由与秩序的二律背反，其实 质是个人与社会之间的对立。在和谐社会视野中，当自由保障机能与社会秩序维持机能发生冲突时，应当优 先选择自由保障机能。 关键词：刑法机能；秩序维持机能；人权保障机能；冲突；优先选择 中图分类号：D914 文献标识码：A 文章编号：1673—1565(2008)O1—0034—06 一 、刑法机能概说 机能、保全机能和教育机能。|6 多机能说。该说主张刑法具有三大主要机能，即规律 刑法的机能，也称刑法的功能，是指刑法客观上能够 机能、保护机能和保障机能，同时刑法具有其他机能。如 发挥的积极作用。中外刑法学者对刑法机能的构成进行 我国台湾学者蔡墩铭将刑法机能分为刑法的一般机能与 了广泛而深入的探讨，由此形成了如下主要观点： 刑法的法律机能。其中，刑法的一般机能分为三种：规律 两机能说。该说认为刑法具有两种机能，但对于如何 机能、保障机能和保护机能；刑法的法律机能亦分为三种： 表述这两种机能的内容，尚存在分歧。日本学者吉川经夫 规范机能、秩序机能和有机关联机能。[73有的大陆学者也 认为，两机能分别为维持秩序机能和保障自由机能；[1 而 支持多机能说。l8 日本学者正田满三郎则认为两机能分别为保护机能与保 综观上述学说，笔者认为，两机能说没有全面揭示刑 障机能。L2 法的机能，故不足取。四机能说对刑法机能的揭示貌似详 三机能说。该说认为刑法具有三种机能，但对于这三 尽，但将预防、报复机能以及保全、教育机能纳入刑罚之机 种机能具体内容的理解，亦尚有分歧。如日本学者川端博 能似乎更为合适。刑法的机能虽然实质上主要通过刑罚 认为，刑法机能包括限制机能、维持秩序机能和保障自由 的机能加以实现，但藉此将刑法机能与刑罚机能等同，似 机能。[33而日本学者庄子、野村稔、山中敬一以及大多数中 乎不妥。多机能说从一般机能和法律机能两个角度对刑 国大陆和台湾学者则认为，刑法机能包括限制机能、保护 机能与保障机能。[41 法机能进行分层次的研究，有一定新意，但在具体展开论 证过程中，一般机能与法律机