论市民——兼论公民.pdfVIP

2002年第4 论市民 兼论公民 徐国栋 (厦门大学，福建厦门361005) 摘要：本文力图研究市民与公民的区别，以此确定我国民法典的人性标准。为此研究了 罗马法中的、封建时代的和民族国家时代的市民的行为方式，得出的结论是，在罗马法时 代，市民与公民并无明确的区分，法律对主体提出了较高的人性标准；在封建时代，尽管产 生了市民的术语。但它所蕴含的行为方式也难以与公民相区分；到了民族国家时代，经过理 论家的加工。市民才成为自利的行为方式的代名词。作者认为，在民法典中，不宜采用统一 的人性标准，在起社会组织功能的人法中，可采用公民的人性标准；在起稀缺资源分配法功 能的物法中，则可采取市民的人性标准。 关量词：市民；公民；人性标准；民法典 中圈分类号：DF5l文献标识码：A 文章编号：1005-9512(2002)04．-0008-13 市民是市民法理论中的最基本而又非常缺乏研究的范畴。市民法中的市民问题，起于正“民法” 之名为市民法的研究成果，它意味着研究市民法之主体的属性，说明市民法的主体应该是什么样的 人①。 我们已从意大利的一本权威民法教科书知道，“所有可以在民法的名号下包括的东西，包括以下 方面：首先是更直接地关系到主体的存在的规则；其次是上述主体参与享用和利用经济资源的一般 规则”②。这一定义告诉我们市民法有两项功能：第一，组织一个社会；第二，分配这一社会赖以存在的 稀缺资源。与市民法的这两大功能相对应，其主体也有两种可能形式的存在：第一，作为一个共同体 的主体与其他主体相互发生人身关系；第二，作为参与稀缺资源的享用和利用的主体发生财产关系。 在后一个场合，市民的属性问题像市民法中的认识论问题一样，也是在主体与客体的关系中表现出 来@，从这个意义上说，市民问题是主客体关系问题的一个方面。这种意义的“市民”，黑格尔以后的市 民社会理论都将之界定为“私人”，即以自己为目的，以他人为手段的人。这是一个与公民——即把自 己的私人利益服从于公益的人——相对立的概念。从表面看，民法既然是“市民法”，它自然要以经济 人意义上的“市民”作为自己的人性标准，但问题恐怕没这么简单，因为市民法中还有一些利他性的 规定，如诚信原则、相邻关系等。由此发生这样的问题，在一部市民法典中，应否和可否贯彻统一的人 作者简介：徐国栋，男，厦门大学法学院教授。 ·8· 性标准?如果答案是肯定的，这样的人性标准应该是“市民”还是“公民”?如果采用市民的标准，我们 说一个法律规范的人性标准较低；如果采用公民的人性标准，我们说一个法律规范的人性标准较高。 在一部民法典中，像存在认识论条款一样，也存在若干人性论条款，由于所涉主题的特殊性，它 们往往容易最典型地反映立法者的人性论选择。它们有：l、所有权制度，这是性恶论的私有制与性善 论的公有制的分水岭；2、拾得物条款，允许拾得人在一定条件下成为其所有人与否以及允许其取得 报酬与否，容易表现立法者对人性的基本看法；3、无因管理制度、监护制度，在这2项制度中，是否允 许为他人服务者取得报酬，把两种人性论选择区分开来；4、违约制度，是否允许效益违约把两种人性 论选择区别开来；5、取得时效制度，这是一个被深刻误解的制度，至少在中国，是否允许它出现于立 法是判断立法者的人性论选择的一个尺度；而是否要求诚信(即人们通常所说的“善意竹)作为完成取 得时效的构成要件更是判断立法者的人性论选择的另一个尺度。根据这些人性论条款，即使不能得 到背景性的理论资料，我们也可捕获关于立法者的认识论选择的信息。 让我们先通过这些人性论条款对我国民法通则进行人性论诊断。 1．第71条规定了所有权制度。所有权无非是对自利的承认，是对“你的”与“我的”的明确区分， 显然对人性标准要求较低㈤。一说起所有权，就有“私气袭人”之感。 2．第79条对拾得物问题的规定，未承认拾物人的报酬请求权和保有拾得物之权。 3．第93条对无因管理的规定以及第109条对道德行为之债的规定，未规定管理人的报酬请求 权；第16条及以次关于监护制度的规定，未见监护人有报