论民事习惯与民法方法——以《日本民法典》的制定经验为例.pdfVIP

第4期 No．4 2013年8月 政法铪 ZhengFaLunCong Aug．10，2013 【文章编号2013)o4__019__09 论民事习惯与民法方法 — — 以 《日本民法典》的制定经验为例 戴双喜 (内蒙古大学法学院，内蒙古 呼和浩特 010021) 【内容摘要】中国未来民法典与其传统伦理、传统法文化的重要渊源——民事习惯之关系问题在民法学界基本没有 深入展开讨论。日本民法典制定过程中对民事习惯所采取的从排斥到吸纳甚至给予极高地位的反复经验对中国未 来民法典如何体现中国特色可能具有重要的启示。日本民法典有关民事习惯的制度安排及其后续遗留问题的处理 模式对中国未来民法典民事习惯位置的讨论提供了生动的个案。中国当下的社会结构以及经济发展程度需要将来 的民法典必需慎重对待中国固有民事习惯，以便保障民法典的伦理基础和惯行定式。 【关键 词】法‘‘典之争” 民事习惯 民法典 【中图分类号】DF03 【文献标识码】A ·— - 卜一—-卜一—’一-+ *—+_一—·卜一十 一+ 中国民法典的制定是中国当代法律人乃至前辈 蓝本，探讨第三个问题，即中国民法典制定中的民事 们半个多世纪的风愿。中国改革开放之后逐步走人 习惯问题。 市场经济，调整民事关系的主要法律陆续被制定出 一 、 日本近代史上的 “法典之争” 来。现已初步形成以民法通则为主体，包括合同法、 物权法、侵权责任法、担保法、婚姻法、继承法、收养法 在 日本，任何研究和探讨 日本民法史的论著无法 以及大量的行政法规、司法解释在内的庞大的民事法 回避的重大事件非 “法典之争”莫属。1890年 日本旧 律规则体系。但立法时间跨度大，其间中国社会变革 民法公布于世，日本法学界以法学学派为分界点，围 急剧，各种法规之间的矛盾和冲突十分严重。于是， 绕民法典的 “延期”和 “断行”以及旧民法是否反映了 制定统一的民法典的呼声 日益高涨，虽有学者对此提 日本社会伦理和民俗基础为核心，展开了深入而广泛 出了质疑，但被强大的制定民法典的呼声所淹没。… 的争论，法律史上称之为 “法典之争”。“法典之争” 中国民法学界对未来 民法典 以何为本的问题上意见 所产生的影响从法学波及到政治，反映 日本社会伦理 尚不统一，基本的态势是对外国先进民法制度的借鉴 基础和民事惯行定式的民事习惯也成为争论的焦点 和移植比较充分，而对作为中国本土资源的传统文 之一。这一争论，彻底改变了民事习惯在 日本民法典 化、传统伦理、传统习惯的研究则做得相当不够。 中的命运，也给出台一部具有 “日本特色”的民法典 尤其是作为传统伦理、传统法文化的重要渊源——民 奠定了理论和思想基础 。 事习惯与未来 民法典之关系的讨论基本没有深入展 日本法律史上的 “法典之争”应当以法学学派的 开。纵观亚洲各国现代民法典制定之背景就会发现， 脉络谈起，因为法学学派的不同立场、观点是 “法典 各国在制定民法典之前无一例外做了如下几项重要 之争”的重要起因。近代 日本法学学说的产生和发 的工作：一是翻译和研究外国民法典；二是成立专门 展有两个重要的渊源：一是以法国为代表的自然法学 的法典编纂机构；三是成立负责机构，调查本国民商 说。在明治初期，法国学者博瓦索纳德被当时的日本 事习惯。由此也可以看出，民法典的制定是一个浩大 司法省邀请作顾问，并作为司法省法学校的教师，讲 的工程，绝非易事。中国民法典的制定，也应当依循 授 自然法。|3JP】所以，日本早期民法学说深受法国的 上述足迹。笔者以近邻—— 日本民法典制定经验为 影响。以法国学者为代表的大陆法系学派，根据法国 作者简介：戴双喜(1972一)，男，内蒙古科右前旗人，法学博士，内蒙古大学法学院副教授，研究方向为民商事习惯