论法官在中国民法发展中的作用.pdfVIP

2005年 l1月 内蒙古大学学报(人文社会科学版) NOV，2005 第37卷 第6期 Journal of Inner Mongolia University(Humanities and Social Sciences) V01．37 NO．6 论法官在中国民法发展中的作用 邢 娜 (内蒙古大学法学院，内蒙古呼和浩特010021) 摘 要：制定法的调整方式是由一般到个别，判例法的调整方式是由个别到一般，这两者的配合，使法律的确定 性和适用上的灵活性相统一，有效地调整着变动中的社会关系，也使司法官摆脱了消极执法的困窘状态，因此制定法与 判例法的相互为用是中华法系的特点和优点之一。借鉴我国历史上的成功经验，承认民事判例的一般规则作用，积极发 挥法官在民法发展中的作用，正确处理民事纠纷，推进我国民事法律的发展。 关键词：民法；法官；判例 分类号：D915．15 文献标识码：A 文章编号：10Oo一5218(2005)06--0070--06 法律的特点之一是滞后于社会生活的发展。 官们通过一系列经典性判例，确立了英美法的基 首先，我们无法为尚未发生的社会关系制定规则， 本模式，造就英美法独特的个性，并不断推动法律 因为规则来源于社会实践，而不是来源于既存的 的改革与进步。英美法系的法官按照“遵循先例” 逻辑；其次，当新的社会关系产生并且我们认为需 的原则，依据判例审理类似的案件。尽管制定法 要制定新的规则来予以调整时，这种社会关系已 的比重在英美法系国家的法律渊源中越来越高， 经存在，而法律却还没有出现；最后，立法需要相 但英美法系整个法律体系的基础仍是判例法，大 应的程序和时间，当法律制定出来时，它已经必然 量的法律规则都包含在判例之中。许多制定法仅 地滞后于社会生活的实践。当法律变得陈旧而失 仅是将判例法的原则成文化，制定法的内容要靠 去权威，立法者又不能及时对生活中出现的新问 判例法予以补充，制定法的运用也要靠对相关判 题加以解决时，判例法便从这些缺口打人，法官形 例的解释来适用。 成法的作用在司法实践中得到了体现。因此，如 在以制定法为主的国家，因为立法机关制定 何正确认识法官在我国民法发展中的作用，对其 法律的程序较之法官阐释判例的程序更为复杂和 加以正确规制就显得尤为重要。 缓慢，所以法律滞后于社会生活的情况更为严重。 但是纠纷属于社会实践的范畴，它不会因法律的 一 、 外国法的借鉴 缺位而暂停发生。因此，作为纠纷的解决者，法官 也不能因为制定法的缺位而拒绝审判。此时，法 在以判例法为主的国家，法官具有根据当前 官造法就成为一种必然，法官造法虽然源于解决 的社会一般价值观念阐释既有判例形成的原则和 纠纷的必要，但是其作用和意义却远大于解决纠 规则的权力，法律与社会生活脱节所带来的问题 纷。实际上，法官可以通过造法来创设权利、设定 往往可以及时地化解。法官造法是英美法系国家 规则，调整和引导着社会生活。在三权分立的思 的显著特色，英美法素有“法官法”之称。在英美 想下，法官没有立法权，但在实际司法活动中又需 法系的漫长发展历程中，精通法理、经验丰富的法 要法官造法。于是法官只好采取隐秘的形式满足 收稿日期：2005—03—30 作者简介：邢 娜(1976--)，女，山西省五台县人，内蒙古大学法学院，讲师。 · 7O · 改革的要求。其方式在大陆法系的术语中叫做 官造法的结果 “解释”，即在保留原有法律条文的前提下变更其 中国古代无制定法、判例法的概念划分