论法官自由裁量权的行使——兼论民法基本原则的适用.pdfVIP

2006年 l2月 河北青年管理_f：部学院学报 Dec．2006 第四期(总第72期) Journal of Hebei Youth Administrative Cadres College No．4 Ser．No．72 论法官自由裁量权的行使 兼论民法基本原则的适用 李 伟。赵云雷 (沈阳师范大学法学院，辽宁沈阳 1 10034) 摘要：司法实践中存在许多法律无具体明确规范规定的案件，即存在法律漏洞的案件。当案 件出现法律漏洞时，法官应行使法律所赋予的自由裁量权予以补充。当适用诚实信用原则和公平 正义原则出现两种截然相反的结果时，应该优先适用诚实信用原则。法官在裁量案件时，应该依据 社会上普遍认可的伦理、价值、规范及公平正义之观念进行衡量。 关键词：法律漏洞；自由裁量；基本原则；价值衡量 中图分类号：DF718．2 文献标识码：A 文章编号：1008—59l2(2006)04-0072-04 【案情介绍】 一 、 本案属于存在法律漏洞的案件 最高人民法院中国应用法学研究所编的《人民 任何法律皆有法律漏洞，系今日判例学说公认 法院案例选》中有这样一则案例： 的事实。德国历史法学派创始人萨维尼指出，法律 2000年5月l7日，原告等三人(原告)到王红光 自制定公布之只起，即逐渐与时代脱节…‘哪 。法律 餐厅店(被告)就餐。发现该店门口的灯箱， 告中写 规定无论多么完备周全，也不可能事无巨细地涵盖 明：“每位l8元，国家公务员每位l6元，1．3米以下儿 社会生活的一切情况。加上立法技术的原因，法律 童9元，当天生日者凭身份证免费就餐一次。”原告 的缺陷和漏洞在所难免。目前，世界各国均承认法 等人交纳了l8X；就餐。事后，原告等人以广告中所 律漏洞的存在。至于什么是法律漏洞，却众说纷纭。 称“每位l8元，国家公务员l6元”的规定是对非公务 日本学者矶村哲认为，所谓的法律漏洞，是指实定 员消费者的歧视，违反了宪法关于法律面前人人平 法上反于法律意图之法律不完全性。台湾学者黄茂 等的原则，侵犯了公民的平等权为由，提起诉讼。法 荣和黄建辉认为，所谓的法律漏洞，是指法律体系 院依法受理了此案，并依法做出了判决。 上违反计划之不圆满状态。王泽鉴指出，所谓的法 就本案观之，可谓事实简单清楚，但绝对可称 律漏洞，系指依现行法规定之基本思想及内在目 得上是一起适用法律上的疑难案件。其疑难之处就 的，对于某项问题，可期待设有规定，而未设规定 在于处理上并没有具体明确的法律规定，它需要法 之谓。我国学者张素莲认为，法律漏洞一般是指由 官行使自由裁量权，发现和解释法律，从而找到应 于各种原因使法律规定在内容上出现欠缺后不周 当适用的法律规定，做出合理合法的公正判决。 延 1 P40)。我国学者梁彗星亦认为法律漏洞，是指现 收稿日期：2006—08—20 作者简介：李 伟(1979-)，舅，辽宁北票人，沈阳师范大学法学院教师。民商法学硕士。研究方向：民商法 赵云雷(1980-)。男，i工宁凌源人，沈阳师范大学法学院2004级硕士研究生。研究方向：民商法。 72 行法体系上存在影响法律功能，是违反立法意图 在自由裁量时要遵循合法原则、公平原则、程序正 的不完全性。【 … 义原则。法官行使自由裁量权应体现社会正义 自1978年改革开放