论道德如何内化进法律制度——基于对《刑法修正案（九）》第35条的思考.pdfVIP

第 24卷 第 5 期 成都理工大学学报(社会科学版） Vol . 24 No . 5 2016年 9 月 JOURNALOFCHENGDUUNIVERSrTYOFTECHNOLOGY(SocialScien ces Sep . ,2016 DOI ：10. 3969/ . issn . 1672-0539. 2016. 05. 001 论道德如何内化进法律制度 —— 基于对《刑法修正案（九）》第 35条的思考 柳一舟 (苏州大学王健法学院，江苏苏州 215006 摘 要 ：最新的《刑法修正案（九）》第 35条增设了诉讼欺诈罪，再往前，针对恶意诉讼，2013年新修改的 《民事诉讼法》在 第 13条中将诚实信用原则纳入进来、在 第 112条中规定恶意诉讼。一定程度上，这是对学界 关于恶意诉讼的规制手段讨论的回应，学界一般从宏观、中观和微观的角度来分析：宏观上加强道德教化；中 观上将诚实信用原则纳入民事诉讼法；微观上制定相关法律规则。以时间顺序观之，对恶意诉讼的规制手段 很好地展示了道德内化进法律的具体操作过程，这一过程似“漏斗”般将道德过滤：道德教化暗涵了对人性善 的假设，而对人性的假设是法学研究思考的重要逻辑起点；诚实信用原则是道德法律化的直接体现；法律规则 通过对道德问题类型化、“拆分”以及逻辑化处理来间接实现道德法律化，从而也使得法律产生强制力。“漏 斗”过滤的结果，即被转化的道德要求已经是形式化和技术化了的法律规则。 关键词：道德法律化；恶意诉讼；道德教化；诚实信用原则；法律规则 中图分类号：D924 文献标志码： A 文章编号= 1672-0539(2016)05-0001-08 对恶意诉讼的规制在立法上大致经过了这样一 造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者侵害他 个过程：013年 1 月新《民事诉讼法》未颁布之前， 人合法权益的”行为人罪，这一规定给当下频繁发生 学者们一般将恶意诉讼的成因归结于两点：一是道 的恶意诉讼欺诈案件提供了定罪依据，似乎平息了 德原因。在我国社会转型时期，市场经济中的唯利 有关该行为罪与非罪的纷争和讨论。简言之，对恶 是图使社会道德整体滑坡，恶意诉讼正是其直接表 意诉讼的规制先是在学界讨论，然后是新《民事诉讼 现(1)。二是法律原因，现行法律制度存在不规范和 法》予以回应，将恶意诉讼予以规定，并以诚实信用 不完善的地方，这使得其无法规制恶意诉讼。基于 原则来统摄，最后《刑法修正案（九）》直接将其规定 此，学者们从宏观、中观和微观的角度提出解决的意 为犯罪。这表现出道德法律化似乎就是将道德问题 见—— 在宏观上加强道德教化，中观上呼吁将诚实 通过立法形式以法律文本展示出来的过程。这一过 信用原则加人新民事诉讼法，微观上则为具体的制 程是从历史演进的视角来分析的，但问题并没有因 度构建。新《民事诉讼法》也主要从两方面来解决和 此而结束，这一分析太过宽泛或宏观，缺乏一种方法 回应这一问题:一是在第13条中将诚实信用原则纳 论上的细致思考。是否通过立法程序将道德规范上 人进来;二是在第112条中规定恶意诉讼的定罪依 升为法律规范就当然意味着所有讨论的结束？本文 据。新《民事诉讼法》实行两年多后，最新的《刑法修 的回答是否定的，关于恶意诉讼规制手段的讨论其 正案（九）》第 35条更是增设了诉讼欺诈罪，将“以捏 实还蕴含了一个重大且须回答的问题：道德法律化 收稿日期=2016-01-15 基金项目：江苏高校区域法治发展协同创新项目（JCLL 14016 作者简介 ：柳一舟（990 —），男 ，湖