论“法官造法”的正当性与限制性.pdfVIP

第 35卷第 3期 怀化学院学报 V01．35．No．3 2016年 3月 JOU只NALOFHUAIHUAUNIVERSlTY Mar．20 16 论 “法官造法”的正当性与限制性 陶宇镜 (西南政法大学，重庆 401120) 摘 要：由于成文法固有的局限性，“法官造法”成为大陆法系不可抗拒的潮流。“法官造法”是克服成文法局 限性、实现个案正义的必要手段，具有正当性。但必须看到， “法官造法”引入了法官个人的主观价值判断，且违 反 了法不溯及 既往原则 ，会 削弱法律的稳定性 ，同时导致 司法权对立法权 的侵蚀。因此需运用一定的法律解释方法 限制 “法官造法”，尽可能地将法官的主观价值判断客观化 ，以使法律 的适用能在稳定性与灵活性之间求得适 当的 平衡 ，同时应构建相应 的司法制度防止 “法官造法”权力的滥用。 关键词 ：法官造法 ； 概念法学； 法律解释学； 稳定性 ； 灵活性 中图分类号 ：D920．0 文献标识码 ：A 文章编号 ：1671—9743(2016)03—0077—05 一 、 “法官造法”的正当性 言哲学影响的美 国法学家 哈特认为语言具有 “中心 “法官造法”的正当性最早可追溯至亚里士多德 意思”和 “开放结构”，在 “中心意思”区域内，语 的衡平法思想 。基于人性 的不可靠 ，亚里士多德提 言具有确定性；而距 离中心越远 ，这种确定性就越 出了 “优 良之法得到普遍遵循 ”的著名法治思想 ； 差 ，在 “开放 结构 ”区域 内，语 言是模 糊不 清 但可贵的是，亚里士多德同时意识到成文法具有因 的… 。比如我 国 《继承法》第十七条规定 “自书 过于原则而无法适用于每一个特殊案件等局限性 ， 遗嘱由遗 嘱人亲笔书写 ，签名 ，注 明年 、月 、日”， 进而提出具体案件 中法官可以针对具体情形行使 自 人们不会争论何为 “自书遗 嘱”，何为 “遗 嘱人”， 由裁量权 。罗马法包括习惯、告示 、元老 院决议 、 何为 “年、月、日”，因为这些 “中心意思”区域 内 民会决议 、法律 、帝敕 、法学家解答在 内的多元化 的语言具有确定性 ；但人们会争论 ，何为 “亲笔书 法律渊源很好地实现了严格规则与 自由裁量的结合 。 写 ，签名”?如果是别人用遗嘱人的手签署 ，是否为 但其后大陆法系与英美法系分别在严格规则与 自由 “亲笔书写”?如果遗 嘱人用笔名签署 ，或遗嘱人仅 裁量的路上走得太远。因此对大陆法系国家来说 ， 用姓 氏签署 ，是否符合 “签名”的规定?在此种情 以一定程度的 “法官造法”弥补成文法的不足 ，已 形下，完全否认 “法官造法”，要求法官像立法者设 成为当务之急。 计的机器一样进行 以法律条文为大前提、以案件事 (一)成文法模糊性 的维度 实为小前提从而得 出结论的机械操作无疑是不现实 成文法是 以语言为载体进行表达的，语言的模 的①。 糊性决定了成文法的模糊性 。与启蒙时期的思想家 (二)成文法 自相矛盾的维度 们对语言的确定性怀有充分信心不同，深受现代语 成文法作为一个 由概念 、规范、原则等要素共 收稿 日期 ：2016—02—15 作者简介 ：陶宇镜 ，1992年生 ，男，湖南怀化人 ，硕士研究生 ，研究方向：民商法。 · 78 · 怀化学院学报 同组成 的多层次体 系 ，相互之间的关系非常复杂 ， 着核心角色。法律 的稳定性作为法律 的基本特征之 规范内部 、规范与规范之间、原则与原则之间均可 一 ， 具有规范社会主体行为 、为社会主