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论中央对手方机制的法理基础 谢贵春 摘 要：将 中央对手方机制的法理基础定位为债的更新容易导致法律适用的困惑。通过深 究债的更新的源起与发展走向，细致分析 《法国民法典》中有关更新制度的具体条文，可以看 出无论是理论面 向还是制度面 向债的更新都不足 以为该制度提供支撑 。将 中央对手方制度的法 理基础定位为合同承受，这不仅与期货交易的事实相符 ，也有助于丰富民法理论中合 同承受的 范例、避免司法实践中适用法律的混淆、推动期货立法 中结算制度 的完善 。 关键词 ：中央对手方 ；债的更新 ；合 同承受 ；期货法 一 、 问题的提出 中央对手方 (CentralCounterparties，CCPs)是指在一个或多个金融市场 中，将 自身介人 买卖双方的合同中，成为卖方的买方和买方的卖方的实体oC13以1891年美国明尼阿波利斯商会 清算协会在其章程中明文确立其中央对手方地位为标志，中央对手方机制 自创设以来就在金融 市场中发挥着降低市场风险、提高市场活跃性、提高结算效率等积极作用。。在我国，中央对 手方机制已被运用于期货市场和债券市场 ，中国证券登记结算有限责任公司在股票市场上也发 挥着类似于中央对手方的职能。 在期货交易中，中央对手方的角色主要 由清算机构承担 ：交易双方通过交易系统撮合成 交，合同成立 。继而，清算机构作为中央对手方介入双方的合同关系中，将原买卖合同替换为 清算结构与卖方的合同以及清算机构与买方的合 同。对于这一过程 ，国内几家期货交易所的交 易、清算规则中并未提及，香港交易所的交易规则称之为 “合约的取代及责务变更”。。很显 然，清算机构扮演中央对手方这一角色的基础就在于初始合同的替换，美国商品交易法将 “通 作者简介：谢贵春，武汉大学法学院博士研究生。 基金项 目：本文系教育部哲学社会科学研究重大课题攻关项 目 《我国债券市场建立市场化法制化风险防范体系研 究》(项 目编号 ：14JZDOO8)阶段性成果 。 [11SeeCPSS／IOSCO，Recommendationsforcentralcounterparties，Introductionpara．1．1；CESR—ESCB，Recom— mendationsforsecuritiessettlementsystemsandrecommendationsforcentralcounterpartiesintheEuropeanUnion， Introductionpara．15；CPSS／10SC0，Principlesforfinancialmarketinfrastructures，Introductionpara．1．13． [2][英]彼得 ·诺曼： 《全球风控家：中央对手方清算》，梁伟林译，中国金融出版社2013年版，第 109—1lO页。 [3]参见 期《权合约的取代及责务变更过程》，链接地址 ：http：／／www．hkex．com．hk／chi／rulesreg／c1earrules／ ocr／documents／schedulel c．pdf，2015年 8月 16日访 问。 · 32 · 论中央对手方机制的法理基础 过更替或其他方式，使协议、合约或交易各方的信用能被衍生品清算组织的信用所替代”列为 清算机构首要功能与特征，(]乃至于以防范交易风险、促进交易便捷为 目的设计出来的整套 制度——如盯市制度、保证金制度等等，都是建立在合同的替换基础之上。毫不夸张地说，现 代期货市场其赖 以繁荣的根基可能就在于由这一个合同向两个合同的变化过程。[5] 对于清算机构介入买卖双方原有合同进行合同替换的法律原理，我国司法实践的认识相当 含糊。最高人民法院于 1995年印发的 《关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》 (以下简称 《纪 要》)提出，“在期货交易过程中，期货交易所应承担保证期货合约履行的责任。任何一方不能 如期全面履行期货合约规定的义务时，交易所均应代为履行，未代为履行的，应承担赔偿责 任 。交易所在代为履行后，享有 向不履行义务一方追偿 的权利 ”，其 中已经涉及到了中央对手 方机制下期货交易所 (清算机构)为交易双方提供履约担保的问题，只是 《纪要》未能言明期 货交易所 (清算机构)保证期货合约履行的依据及保证的方式方法。作