量刑根据的现实批判及其重塑--“双层次量刑根据说”的再提.pdfVIP

２０１４ 年第 ８ 期 Ｎｏ．８ ２０１４ 暨南学报 （哲学社会科学版） Ｊｉｎａｎ Ｊｏｕｒｎａｌ （Ｐｈｉｌｏｓｏｐｈｙ ａｎｄ Ｓｏｃｉａｌ Ｓｃｉｅｎｃｅｓ） 总第 １８７ 期  Ｓｕｍ Ｎｏ．１８７ ［收稿日期］ ２０１３ １０ １８ ［作者简介］ 陈 伟（１９７８ ），男，湖北宜昌人，西南政法大学法学院教授，博士生导师，法学博士，主要从事刑罚学、比较刑法学 研究。 ［基金项目］ 国家社会科学基金项目《教育刑理论的实践回应与规范运行研究》（批准号：１２ＣＦＸ０３５）； 中央财政支持地方高校建设项目《特殊群体权利保障与犯罪预防研究》。 【刑法研究】 量刑根据的现实批判及其重塑 “双层次量刑根据说”的再提倡 陈 伟 （西南政法大学 法学院，重庆 ４０１ １２０） ［摘 要］ 究竟以“社会危害性”还是以“人身危险性”作为量刑根据，学者的认识未达成一致。作为 “罪行”与“罪人”刑事归责的统一，人身危险性在量刑中的功能发挥也已然成为挥之不去的客观存在。遵照 宽严相济刑事政策的理论预设，兼顾“罪行”的社会危害性与“罪人”的人身危险性的“双层次量刑根据说”是 量刑公正的理性选择。撇开既有的理论误区，人身危险性介入量刑根据不仅能够与现有的刑罚理念相契合， 而且将对实践中的刑罚裁量产生积极的双层次效用。 ［关键词］ 人身危险性；社会危害性；量刑根据；双项效应 ［中图分类号］ Ｄ９２４ ［文献标识码］ Ａ ［文章编号］ １０００ ５０７２（２０１４）０８ ０００１ ０９ 在刑罚裁量过程中，究竟是以社会危害性 还是以人身危险性作为量刑根据，刑事古典学 派与刑事近代学派做出了截然不同的回答。长 期以来，社会危害性以通说优势长期占据着我 们刑事审判思维的主导地位，致使人身危险性 学说被严重遮蔽从而几乎无法拥有容身之所。 撇开传统的偏见性认识，如何在理论层面合理 界定量刑根据，这是当前“量刑规范化”实践改 革的前沿性问题，也是量刑如何达至均衡性要 求所必须直接面对的现实问题。基于此，本文 对量刑根据问题予以重新反思，通过对社会危 害性与人身危险性的关系予以重新反思，期许 能够在理论廓清的基础上对量刑根据有一新的 认识。 一、量刑根据：纠缠于“社会危害性”与 “人身危险性”之间 在我国，关于量刑根据的理论界说较多，而 且观点之间并不一致，就笔者搜集的资料来看， 主要存在以下几种代表性观点：第一种观点认 为，量刑应以犯罪事实所体现出来的社会危害 性为根据，这里的犯罪事实是广义的犯罪事实， 包括犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程 度，刑法第 ６１ 条的内容是该说的主要理论根 据［１］２３０。 第二种观点认为，量刑根据有两个，一个是 量刑的报应根据，指已然之罪的严重性程度应 陈 伟： 量刑根据的现实批判及其重塑 ２０１４ 年 ８ 月 当成为裁量刑罚严厉性程度的标准；二是量刑 的预防标准，指以未然之罪的可能性大小作为 量刑的标准［２］６００ －６０１。“量刑的根据是量刑情 节，犯罪的社会危害性和犯罪人的人身危险性 是量刑情节内在特征和本质属性。”［３］５５有学者 直接认为，社会危害性和人身危险性都是量刑 的根据［４］。“量刑的依据应为社会危险性和人 身危险性的有机统一。”［５］３４８ 第三种观点认为，人身危险性在量刑中起 着特殊的作用，但这一作用的领域应受到严格 限制，即只能对刑罚量的减少发挥作用，而不能 在刑罚量的增加上发挥作用［６］。邱兴隆教授认 为，从有利被告的角度出发，“讲量刑情节时经 常讲到酌定情节，但是我始终有一个观点，酌定 情节是成立的，但是不应当有酌重情节的存在， 因为酌重情节是刑法没有规定的，不利于被告 的选择”［７］。因此，按照邱兴隆教授的观点，作 为酌定情节的人身危险性仅具有单向性的功 能，即只能减轻犯罪人的刑罚量而不能增加犯 罪人的刑罚量。对此，王利荣教授也认为，“即 使对行为人主观方面的评判能够延伸到犯罪前 后，在其人身危险性的推测基础上增加刑罚的 理由仍不充分。毕竟刑法的行为规导机能也 好，个别预防也罢，都受制于刑罚的公正和人道 基础。”［８］非常明确的是，王利荣教授也认为，不 能以人身危险性的客观存在为理由来增加犯罪 行为人的刑罚量。 如果对上述三种学者见解进行一下归纳， 则可以看出，第一种观点是否定人身危险性作 为量刑根据的；第二种观点认为量刑根据是社 会危害性与人身危险性的统一；第三种观点也 承认人身危险性在量刑中的意义，但是认为人 身危险性只具有减轻刑罚量的单项性功能，而 不能以人身危险性作为增加刑罚量的实质 根据。 然而，笔者认为，社会危害性与人身危险性 都应当是我们的量刑根据，在量刑中撇开人身 危险性的既有认识与现实做法已